Strafrechtliche Abhandlungen, ^
b e g rü n d e t von P ro f e s s o r D r . Hans Bennecke,
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Münster, Geh. Hofrat Prof. Dr. R. Schmidt, Freiburg, Prof. Dr. Träger'
Marburg, Geh. Bat Prof. Dr. v. Ullmann, München, Prof. Dr. Wachenfeld'
Bostock, Prof. Dr. Weismann, Greifswald,
herau sgegeb en von
Dr. v o n L i l i e n t h a l ,
Geh. Hofrat, ord. P ro fessor an der U n iversitä t Heidelberg-.
I I I I H l l l l l l l l l l l l l l l l l l l H H I I I I I I I I I I l l l l l l l l l l l l f l l l l l l l l l l l H I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I H I I I I I I H I l l l l l l l l l l l l l h Heft 93. .................................. .
Studien zur Gesetzestechnik.
Von
Dr. Harald Gutherz.
Teil I.
Der Begriff Gesetzestechnik und sein Wert.
(Untersuchung au f dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre.)
BRESLAU 1908.
S C H L E T T E B ’sehe BUCHHANDLUNG
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§ 228 a St.-G.-B. Preis M. 2,00
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scheidung über Einziehung und Unbrauchbarmachung. Preis M. 1,60
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Reichsrecht. P reis 1,80
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den unechten Unterlassungsdelikten. Preis M. 1,00
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der Jugendlichen und die Arbeitshausstrafe in Baden. Preis M. 1,50
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Heft 23. H e r s c h e l , Dr. jur. Die Rechtskraft der strafprozessualen Entscheidungen
über Einziehung und Unbrauchbarmachung. Preis M. 1,
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des Deliktes der Sachhehlerei nach § 259 d. R.-St.-G.-ß. Preis M. 1,40
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am Verbrechen. P reis M. 4,80
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Strafrechtliche Abhandlungen,
b e g r ü n d e t v o n P r o f e s s o r Dr. Hans Bennecke,
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Dr. v o n L i l i e n t h a l ,
Geh. Hofrat, ord. Professor an der U n iversitä t H cidelber;
Studien zur Gesetzestechnik.
Von
Dr. Harald Gutherz.
Teil I.
Der Begriff Gesetzestechnik und sein Wert.
(Untersuchung a u f dem Gebiet d e r allgemeinen Rech ts leh re . )
BRESLAU 1908.
SCHLETTER ' s c h e B U C H H A N D L U N G
(Franck & W eigert)
Inhaber: A. Kur t z e .
Studien zur Gesetzestechnik.
Teil I.
Der Begriff der Gesetzestechnik und sein Wert.
Von
Dr. Harald Gutherz.
BRESLAU 1908.
SCHLETTER ’sehe BUCHHANDLUNG
(Franck & Weigert)
Inhaber: A. Kurtze.
Zum D ruck empfohlen
von Geheimen Hofrat Prof. Dr. v. Lilienthal, H e i d e l b e r g .
,ldt-Uaiversi£
Hniversitälsbibli
R cc tu sW '^
Druck von M. Jacob in Wüstegiersdorf.
Vorwort.
Meine Absicht ging ursprünglich nur dahin, durch Aufstellung
eines Systems der Technik des Strafgesetzes im Hinblick auf die
in Deutschland und Oesterreich obschwebenden Reformarbeiten
auf ein bisher wenig beachtetes Gebiet aufmerksam zu machen.
Das Gebiet erschien mir so neu uud wichtig, daß ich glaubte,
ohne Rücksicht auf die in der „Vergleichenden Darstellung-£ vor
gesehene Bearbeitung desselben selbständig in eine solche ein-
gehen zu können. Es zeigte sich mir aber bald, daß eine Be
arbeitung der Technik des Strafgesetzes unmöglich sei, ohne
vorher die Grundlagen der Gesetzestechnik überhaupt und die
Lehren der allgemeinen Gesetzestechnik sichergestellt zu haben.
So entwickelte sich mein Plan zu den „Studien zur Gesetzes
technik“, deren erster, nunmehr vorliegender Teil sich mit den
aus der allgemeinen Rechtslehre stammenden Grundlagen der
Gesetzestechnik befaßt. Der Inhalt meiner weiteren Arbeit ist
aus meinem Aufsatz „Beitrag zu einem System der Gesetzes
technik“ 1) zu ersehen.
Es erschien mir für meinen Plan als völlig überflüssig, mich
mit der sehr reichen, die allgemeine Rechtslehre betreffenden
Literatur auseinanderzusetzen. Es genügte mir vielmehr die in
neuerer Zeit grundsätzlich vertretenen Anschauungen flüchtig
zu streifen.
Mein verehrter Lehrer, Geheimer Justizrat, Professor Dr. Franz
von Liszt hat mir gestattet meiner Dankbarkeit für die reiche
x) Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Zwanzigster Jahrgang 1907,
S. 346—379.
Unterstützung und Anregung, die ich von ihm empfangen habe,
durch die Widmung der Arbeit Ausdruck zu geben.
Zu dem besten Danke für die freundliche Ueberlassung des
sehr schwer erhältlichen Buches von Geny „Methode d’inter-
pretation et sources en droit prive positif, Paris 1899;‘ bin ich
dem Herrn Privatdozenten Dr. F. K. Neubetäer, zu gleichem
Danke für die liebenswürdige Unterstützung bei der Korrektur
bin ich den Herren Dr. Ernst Delaquis und Dr. Franz Exner,
überdies auch dem Herrn Referendar JJlfred Qborniker verpflichtet.
T r a u n k i r c h e n , Sommer 1908.
Inhalts -Verzeichnis .
Seite
E i n l e i t u n g .............................................................................................................. i
§ 1. Vorläufige Feststellung des Begriffes „Gesetzestechnik“. . . . 3
§ 2. Vorläufige Feststellung des Begriffes „Gesetz“.........................................7
§ 3. Der Begriff Recht. . 13
I. R e c h t s - u n d G e m e i n s c h a f t s b e g r i f f . . . . . 14
II. H e r k u n f t d e s R e c h t e s . .......................................................40
III. G e g e n s t a n d d e s R e c h t e s .....................................................................46
IV. G e l t u n g d e s R e c h t e s ............................... ......... . . . 48
A. Der unbedingte Geltungswille des Rechtes. . . . 54
B. Das Rechtsprinzip............................... .......... 57
C. Die G e l t u n g sm ö g l i c h k e i t . .......................................................60
D. Die besondere logische Natur und die Struktur des Rechtes. 64
E. Die Rechtsverkörperungen. . . . . . . . 87
§ 4. Interpretation........................................................................................................... 100
§ 5. Ergebnisse.......................................................................................... 111
Franz von Liszt
in Dankbarkeit gewidmet.
T e i l I.
Der Begriff (jesetzesteclmik und sein Wert.
Einleitung.
Der Wert der nachfolgenden Untersuchungen soll in deren
Tauglichkeit als Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zweckes
liegen. Der Zweck, dem sie dienen sollen, wird als gegeben an
genommen und auf seinen Wert nicht geprüft. Dieser Zweck
ist die Schaffung von Gesetzen. Die nachfolgenden Untersuchungen
werden also wertvoll sein, wenn sie Mittel zur Schaffung von
Gesetzen darstellen.
Der Begriff „Gesetzestechnik“ selbst ist auf den Zweck ab
gestellt,' der ihm seinen Wert verleihen soll. Seine nähere Be
stimmung wird wesentlich in der näheren Bestimmung dieses
Zweckes liegen. Soll also die Bestimmung des Begriffes „Gesetzes
technik“ für die Schaffung von Gesetzen wertvoll sein, so wird
dieser Wert in einer genauen Erwägung des Zweckes selbst ge
funden werden müssen.
Liegt in der Kenntnis eines Zweckes die notwendige Voraus
setzung zur Erreichung desselben, so kann diese Kenntnis auch
wieder als Mittel zur Erreichung des fraglichen Zweckes insoferne
aufgefaßt werden, als die Eigenheiten des Zweckes allein in der
Lage sind, über die Eigenheiten der entsprechenden Mittel Auf
schluß zu geben. Der Zweck ist für die Mittel maßgebend, — erst
eine genaue Kenntnis des Zweckes ermöglicht eine solche Kenntnis
der Mittel, die Eigenart des Zweckes bestimmt die Eigenart der
G u t h e r z , Studien zur G esetzestechn ik . 1
Mittel. Der W ert der Bestimmung des Begriffes „Gesetzestechnik“
wird also darin liegen, daß der Zweck der Schaffung von Ge
setzen näher geprüft, als durchaus eigenartiger — von allen ähn
lichen Zwecken verschiedener — dargestellt wird, und daß daraus
Schlüsse auf das Wesen und die E igenart der für die Schaffung
von Gesetzen tauglichen Mittel gezogen werden.
Vorläufige Feststellung des Begriffes „Gesetzestechnik“.
Um die hier mit dem Worte „Gesetzestechnik“ verbundene
Bedeutung klarzustellen, muß vorerst auf den Sinn der Ausdrücke
„Technik“ und „Gesetz“ zurückgegangen werden.
Das Wort „Technik" (aus dem griechischen xsxvyj ixeüxw, xfoxw]
= Kunst; Handwerk; Kunstfertigkeit; Wissenschaft; Kunstgriff;
List; Betrug; Art und Weise, Mittel etwas durchzusetzen) hat in
allen seinen Anwendungen die seinem Ursprünge entsprechende
Bedeutung eines um menschliche Zwecktätigkeit bemühten idealen
Kt kenntnisganzen der richtigsten Mittel beibehalten. Technik
ist ein Ganzes zw^eckgewerteter Erkenntnisse (richtiger: möglicher
Erkenntnisse). Die Einheit dieser Erkenntnisse liegt in der Ein
heit des Zweckes.1)
Soll der Begriff Technik zu einem spezielleren Begriffe
determiniert werden, so bedarf es der Angabe eines speziellen
Zweckes. Der Zweck, dem ein Ganzes von Mitteln zu dienen
hat, kann in einer Tätigkeit und in dem Produkte einer Tätig
keit liegen. Bei der Gesetzestechnik liegt er in dem Produkte
einer Tätigkeit und zwar in dem Gesetz.2)
»Gesetzestechnik“ ist sohin ein Ganzes erkannter (erkenn-
baier) und gewerteter (wertbarer) Mittel zur Fertigstellung von
Gesetzen.
b H u s s e r l , L og ische U n te rsu ch ung en , H alle 1900—1901, Bd. I, S. 46.
-j D e r Zw eck lie g t h ie r n ich t in d e r T ä tig k e it d e r G e se tzg ebung ; es
e is c h e in t dahei d e r A usd ruck G e se tz e s te ch n ik vo r den synonym v e rw en d e ten
„ leg isla tiv e ie c h n ik " o d e r „G ese tz g eb u n g sk u n s t“ den V orzug zu v e rd ienen .
Nach Einsetzung der Bedeutung des Wortes „Gesetz“ wird
der Begriff „Gesetzestechnik“ die nötige Bestimmtheit erlangen.
Nun gehört aber das Wort Gesetz „zu den vieldeutigsten in der
Sprache der W issenschaft und des täglichen Lebens“.1) Es ist
eine längere Erörterung über das unter dem Ausdruck „Gesetz“
Gedachte notwendig. Diese führt in die Zentralprobleme der
allgemeinen Rechtslehre und wird gleichzeitig rechtfertigen müssen,
warum der Begriff „Gesetzestechnik“ von anderen ihm gleich
gestellten Begriffen unterschieden wurde.2) Unter Hinweis auf
diese späteren Untersuchungen erscheint es praktisch, den Begriff
„Gesetzestechnik“ hier einleitungsweise wenigstens zu einem vor
läufigen Ausbau zu bringen.
Beim Worte „Gesetz“ wird hier an dasjenige gedacht, was
gemeinsam in den Zusammensetzungen: Strafgesetzbuch, bürger
liches Gesetzbuch, Handelsgesetzbuch, Lebensmittelgesetz u. s. w.
liegt. Dabei wird der konkrete Rechtszustand (die Summe a l l e r
Rechtsanwendung) als gegeben angesehen, die gedanklich sprach
liche Fixierung des Rechtszustandes durch das Gesetz aber als
variabel. Die Gesetzestechnik kümmert sich nur uni diese Fixierung,
sie befaßt sich nicht mit dem Kraftinhalt der Gesetze. Um ihre
Lehren rein zu erhalten, um durch keine außerhalb ihres Gebietes
liegende Schwierigkeit behindert zu werden, geht sie von der
Fiktion aus, daß ein und dieselbe Person einen völlig bestimmten
Rechtszustand denke, wolle und gesetzlich fixiere. Sie stellt sich
erst vor der gesetzlichen Fixierung in den Dienst dieser Person.
So hütet sie sich vor jeder Einmischung in die Rechtspolitik und
in die Gesetzgebungspolitik, welch letztere es mit dem Umstande
zu tun hat, daß an dem Zustandekommen von Gesetzen eine
Mehrheit von Menschen beteiligt ist. In der W irklichkeit freilich
treffen und verbinden sich immer die Lehren verschiedener Ge
biete, die W issenschaft aber muß ihre Stärke in der Besonderung
suchen und bewahren.3) Die Gesetzestechnik hat also nur jene
ß J e l l i n e k , Gesetz und Verordnung, Freiburg i. B. 1887, S. 226. Aehn-
lich: B e r g b o hm , Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Bd. I, Leipzig 1892, S. 40.
2) S i g w a r t , Logik, 8. Aufl., Tübingen 1904, Bd. I, S. 326: „Von dem Ge
sichtspunkte der logischen Vollendung ist endlich der der Zweckmäßigkeit der
Begriffsbildung zu trennen . . . .“
3) T ön n ie s , Sinn und Wert einer Wirtschaftsphilosophie, im Archiv für
Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Bd. I, 1907, S. 40.
Mittel in sich zu fassen, die der gedanklichen und sprachlichen
Fixierung eines konkret bestimmten Rechtszustandes dienen.
Der hier gedachte Begriff „Gesetzestechnik“ ist den Juristen
nicht fremd. Ich glaube ihn an verschiedenen Stellen wieder
gefunden zu haben. So scheint mir z. B. Binding mit dem Worte
„Gesetzgebungstechnik“,1) Haenel mit dem Ausdruck „Technik
des Gesetzgebers“,2) Zitelmann mit dem Ausdruck „Technik des
Gesetzes“,3) und Wurzel mit dem Ausdruck „gesetzgeberische
Technik“1) auf den hier gedachten Begriff loszuzielen. Weiskeb)
gebraucht den Ausdruck „Theorie der Gesetzgebungskunst“ und
gibt sogar dessen Bedeutung an. Er sagt: „Die Theorie der
Gesetzgebungskunst . . . zeigt uns, wie wir es anzufangen haben,
um diesen Stoff der Gesetze, den die Gesetzpolitik und die Rechts
philosophie liefert, diejenige innere Form und äußere Darstellung
zu geben, welche das Gesetz haben muß, wenn es zweckmäßig
sein soll.“ Von Bar verwendet den Ausdruck „Gesetzgebungs
kunst“ offenbar in ähnlicher Bedeutung.6) Tesar gebraucht das
Wort Gesetzestechnik in unserem Sinne.7)
Die Gesetzestechnik ist eine Kunstlehre, eine praktische
Wissenschaft.8) Als solche hat sie notwendig theoretische Wissen
schaften zur Grundlage.9) Denn wenn letzten Endes die Sätze
der Gesetzestechnik das Schema tragen werden: Wenn Du A
(bestimmter Rechtszustand) erreichen willst, so mußt Du B
P Die Normen und ihre Uebertretung, 2. Aufl., Leipzig 1890, Bd. 1, S. 10;
Handbuch des Strafrechts, Leipzig 1885, Bd. 1, S. 53.
2) Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne, Leipzig 1888, S. 73.
3) Die Kunst der Gesetzgebung, Dresden 1904, Heft 9 der neuen Zeit-
und Streitfragen, herausgegeben von der Gehestiftung.
4) Das juristische Denken, Wien 1904, S. 83.
5) Rechtslexikon, Leipzig 1844, Bd. 4, S. 756.
6) Gesetz und Schuld im Strafrecht, Berlin 1906, Bd. 1, S. 6.
7) Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens,
Berlin 1907, Abh. des krim. Seminars an der Univ. Berlin, Neue Folge, Bd. 5,
Heft 3, S. 237.
8) Ein Zweig der Ethik. P a u ls e n , System der Ethik, 5. Aufl., Berlin 1900,
Bd. 1, S. 2.
ö) H u s s e r l a. a. O., Bd. 1, S. 47 ff.; S ig w a r t a. a. 0., Bd. 1, Inhalts
verzeichnis, E rdm a n n , Logik, Halle a. S. 1892, Bd. 1, Inhaltsverzeichnis;
S im m e l, Die Probleme der Geschichtsphilosophie, Leipzig 1892, Einleitung;
P a u D e n a, a. 0., Bd. 1, S. 2.
(Komplex von Worten) sagen, so liegt diesem Satz notwendig
der andere Satz zugrunde: Wenn Du B s a g s t ................, so wird
A erreicht. Dieses Urteil setzt eine Summe von Erkenntnissen
voraus, welche in unserem Falle der Psychologie, der reinen
Logik,1) vor allem aber der Jurisprudenz zugehören.
• Die Gesetzestechnik zerfällt in eine allgemeine und in eine
besondere Gesetzestechnik, von denen die Erstere nur den
allgemeinen Rechtscharakter der Gesetzessätze berücksichtigt,
während die Letztere auch der Zugehörigkeit zu dem besonderen
Rechtsgebiete Rechnung trägt. In der folgenden Untersuchung
wird, von der allgemeinen Gesetzestechnik gehandelt werden.
Die Begriffsbestimmungen der besonderen Gesetzestechnik ergeben
sich sohin von selbst durch bloße Einsetzung der Begriffe der
besonderen Rechtsgebiete.
Die Literatur über Gesetzestechnik ist äußerst spärlich.2)
Abgesehen von den unten in Anm. 2 erwähnten drei Schriften
bleibt eigentlich nur noch hervorzuheben der Aufsatz Köhlers
„Technik der Gesetzgebung“ im Archiv für die zivilistische Praxis,
Jahrg. 1905. Die übrigen Arbeiten, die sich mit Gesetzestechnik
befassen, werden im späteren Verlaufe Berücksichtigung finden.
ff Im Sinne H u s s e r l ’s a. a. 0., Bd. 1.
2) Z i t e im a n n , Die Kunst der Gesetzgebung; Mo h l, Politik, Bd. I,
Tübingen 1862, S. 875; Ge n y , La Technique legislative dans la Codification
civile moderne, in Le Code Civil, Livre du Centenaire, Paris 1904, Tome
second, p. 989.
Vorläufige Feststellung des Begriffes „Gesetz“.
Der Begriff Gesetz enthält von Anfang an den Gedanken an
eine bewußte menschliche Tätigkeit.
„Die Uebertragung staatlicher Verhältnisse auf die per
sonifizierten Kräfte der Natur und des Menschengeistes haben zu
der Vorstellung eines Gesetzgebers im natürlichen und sittlichen
Kosmos geführt, als dessen Gebote Naturgesetze und Normen
erscheinen“.1) Das Gesetz ist das Resultat einer menschlichen
Tätigkeit. Sowohl die Art und Weise dieser Tätigkeit als das
Resultat derselben ist gesonderter Betrachtung unterziehbar.
Mit der Scheidung dieser zwei Betrachtungsweisen ist in
der staatsrechtlichen Literatur ein Streit darüber ausgebrochen,
inwiefern die jeweilige Betrachtung selbständige Bedeutung hat.
In diesem Sinne tauchte die Frage auf, ob es formelle und
materielle Gesetze gebe oder nur Gesetze schlechthin.2)
Die Begriffe des formellen und des materiellen Gesetzes ge
langten erst durch Laband zu voller Bedeutung.3) Die Unter
scheidung betrifft ausschließlich das Staatsgesetz.
J e l l i n e k , Gesetz und Verordnung, S. 227 und in näherer Ausführung
S. 37. Aehnlich auch der Artikel „Gesetz“ im Handwörterbuch der Staats
wissenschaften von C o n r a d , L e x i s , E l s t e r und L o e n i n g , Jena 1900;
ferner C a t h r e i n , Recht, Naturrecht und positives Recht, Freiburg i. B. 1901,
S. 38 und die dort Angegebenen; endlich auch W u n d t , Ethik, 2. Aufl.,
S tu ttgart 1892, S. 2.
2) Ueber die geschichtliche Notwendigkeit der Scheidung: J e l l i n e k ,
Das Recht des modernen Staates, 2. Aufl., Berlin 1905, S. 594.
3) Hierüber H a e n e l , Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne,
S, 4. Man vergl. auch J e l l i n e k , Gesetz und Verordnung, S. 252.
Laband definiert das Staatsgesetz im formellen Sinne dahin,
es sei „ein Willensakt des Staates, der in einer bestimmten feierlichen
Weise zu Stande gekommen und erklärt worden“ sei,1) während
nach ihm das Gesetz im materiellen Sinne „die rechtsverbindliche
Anordnung eines Rechtssatzes“ bedeutet.2) lieber die Berechtigung
resp. die Nichtberechtigung dieser Scheidung sind zwei bedeutende
Monographien erschienen und zwar die bereits zitierten von
Haenel und von Jellinek. Die sehr umfangreiche Literatur ist
bei Laband a. a. 0. Bd. 2 S. 1, bei Haenel a. a. 0. S. 99 ff. und
bei Georg Meyer Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 5. Aufl.,
Leipzig 1899, S. 500 angegeben.
Soll ein Gesetzesbegriff als Gattungsbegriff aufgestellt und
unter ihn auch das Staatsgesetz subsumiert werden, wie es in
dieser Arbeit geschieht, so muß derselbe unbedingt inhaltlich
determiniert werden — hier den Rechtsbegriff aufnehmen. Die
Art und Weise der Tätigkeit allein, selbst bei Hinzunahme der
Bestimmung, daß die Tätigkeit in einer Willensäußerung be
stehe,3) gibt noch keinen Gesetzesbegriff. Auf das staatsrecht
liche Gebiet übertragen folgt aus dieser Erwägung, daß ein sogenannt
formelles Gesetz nicht mehr verdient „Gesetz“ genannt zu werden,
sondern je nach dem Resultate der Tätigkeit richtig „ein in
Form eines Staatsgesetzes zustandegekommenes Rechtsgeschäft
(Verwaltungsakt, Rechtsspruch)“ heißen sollte.4) Mehr als te r
minologische Bedeutung scheint den meisten Schriftstellern gegen
über diese Bemerkung nicht zu haben. Allerdings dreht sich
der staatsrechtliche S t r e i t eigentlich um die Frage, welches
Resultat aus einer in verfassungsgemäß gesetzlicher Art und
Weise erfolgten Tätigkeit hervorgehen kann.5) Dieser S t r e i t
berührt die nachfolgende Untersuchung überhaupt nicht. „In der
Lehre von der Entstehung des Rechts hat das „Gesetz im bloß
formellen Sinne“ nichts zu bedeuten, während es im Staatsrecht
9 Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 4. Auflage, Tübingen und
Leipzig 1901, Bd. 2, S. 57.
2) a. a. 0. S. 1.
3) J e l l i n e k , Gesetz und Verordnung, S. 231.
4) Aehnlich H o l t z e n d o r f f , Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 5. Aufl.,
Leipzig 1890, S. 1121.
6) Aehnlich H a e n e l a. a. 0. S. 115 und A n s c h ü tz , Kritische Studien
zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Leipzig 1891, S. 1.
resp. Verwaltungsrecht immerhin als Sammelnamen gebraucht
werden möge.“ 1)
Was die Art und Weise der besprochenen Tätigkeit betrifft, ist
man sich darüber einig, daß es sich um eine sprachliche Aeußerung
handelt — fast ausschließlich um eine schriftliche Aeußerung.
„Das Gesetz hat seine notwendige Form in der Schrift. Um
deswillen wirdes geschriebenes Recht—jus scriptum — genannt.“2)
Die fragliche Aeußerung muß innerhalb einer Gemeinschaft
von einer zur Gesetzgebung befugten Autorität ausgehen.3)
Natürlich ist es gleichgiltig, ob diese Aeußerung ihren Ur
sprung von der zur Gesetzgebung berufenen Macht herleitet,
oder ob diese Macht die Aeußerung eines ändern zu der ihren
macht (Gesetzentwurf). Für die nachfolgende Untersuchung ist
es nicht erheblich festzustellen, welche Autoritäten Gesetze schaffen
dürfen. Es wird sich vorwiegend um Staatsgesetze handeln.
Daß die fraglichen Aeußerungen weder Monologe noch auf
bestimmte einzelne Personen begrenzte Geheimnisse sind, ist un
bestritten.4; Prinzipiell liegt im G e s e t z e kein Hindernis für
die allgemeine Kenntnisnahme seines Inhaltes und regelmäßig
sorgt es selbst für seine allgemeine Zugänglichkeit.
Da hier nur jene Aeußerung Gesetz genannt werden wird,
die sich als Recht darstellt (S. 11), fällt die Frage nach der Adresse
der Gesetze zusammen mit der Frage nach der Adresse des Rechts.5)
Die bezüglichen Kontroversen werden daher erst unter § 3 S. 13 f.
berührt werden. Hier wird nur zu untersuchen sein, ob nicht
schon im Begriffe des Gesetzes (von dessen Eigenschaft, Recht
zu sein, abgesehen) etwas liegt, das die Möglichkeit des Rechts,
sich zu wenden, an wen es will, ausschließt oder einschränkt.
Es muß daher hier der bezüglichen Aufstellung M. E. Mayers
gedacht werden. M. E. Mayer setzt einen Gedankengang fort,
den man schon bei Mirabeau^) vorfindet:
x) B e r g b o h m a. a. 0. S. 88.
2) D e r n b u r g , Pandekten, 6. Aufl., Berlin 1900, Bd. 1, S. 51.
3) Hierüber vergl. man S. 95 f.
4) Dies gilt auch für die Hausgesetze autonomer Familien.
rt) Auf diese Abhängigkeit macht auch W en d t in seiner Rede über die
Sprache der Gesetze aufmerksam, Tübingen 1904, S. 6.
6) Observations d’un voyageur auglais sur la maison de force appelee
Bicetre. Oeuvres de Mirabeau. 1821. Tome IV. S. 205 ff,, S. 237.
„Si les lois modernes peuvent etre toutes particulierement
connues et memes entendues de ceux qui ont le loisir, rintelligence
et la volonte necessaires pour s’appliquer serieusement a une
etude aussi laborieuse, eiles ne peuvent tres certainement pas
etre du vulgaire. . .
Während aber Mirabeau1) zu der Ansicht fortschreitet: „La
maxime que l’ignorance de la loi n’excuse pas, serait peut-etre
susceptile d’etre justifiee par des raisons de necessite,“2) geht M.
E. Mayer einen ändern Weg. Br sag t3) unter Berufung auf Ihering4)
und die bei Binding5) angegebene Literatur, daß „die Organe
des Staates, die einzig berufen sind die Gesetze zu handhaben,
. . . . die einzigen Adressaten der Befehle“ sind, „die das Ge
setz gibt,“ weil ja die Untertanen das Gesetz weder kennen, noch
auch kennen können, und weil die Publikation der Gesetze ja
nur erklären solle, „welcher Gesetzesinhalt echt ist.“6)
Daß die Publikation und die vacatio legis in Rücksicht darauf
bestehen, daß dem Grundsätze „ignorantia legis nocet“ wenigstens
die Möglichkeit der Gesetzeskenntnis seitens jener, die dem Ge
setze entsprechend leben sollen, zur Unterlage diene, ist von
allen Staatsrechtslehrern anerkannt.7) Das hebt bezüglich der Pu
blikation M. E. Mayer8) selbst hervor. Er sagt weiters9): „Es
kann nicht verkannt werden, daß die Verkündung der Gesetze
b Auf S. 240.
2) Aehnlich L u k a s , Zur Reform des Strafrechts, Deutsche Juristen
zeitung 1906, S. 30.
3) Rechtsnormen und Kulturnormen, Breslau 1903, S trafrechtliche Ab
handlungen, begründet von B e im e c k e , herausgegeben von B e l i n g Heft 50,
S. 4—13.
4) Zweck im Recht, 3. Aufl., Leipzig 1893, Bd. 1, S. 332 ff.
5) Normen Bd. 1 S. 8 ff.
6) Gegen Letzteres sehr richtig die Kritik G e r l a n d ’s in der Kritischen
Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Tübingen 1905,
Bd. 10, S. 417 ff.
7) Man vergleiche z. B. L ab and , Staatsrecht, Bd. 2, S. 20, 21, 100;
J e l l i n e k , Gesetz und Verordnung, S. 329; v. S c h u l z e - G a e v e r n i t z , Das
preußische Staatsrecht, 2. Aufl., Leipzig 1890, Bd. 2, S. 7; v. R ö n n e , Das
Staatsrecht der preußischen Monarchie, 4. Aufl., Leipzig 1881, Bd. 1, S. 397;
B i e r l i n g , Juristische Prinzipienlehre, Freiburg i. B., Bd, 1, 1894, S. 132.
8) a. a. 0. S. 11.
9) S. 12, Anm. 4.
auf die Auffassung, das Gesetz wende sich an das Volk, zurück
zuführen sei.“ Es sei aber heute „verkehrt im Gesetz einen Be
fehl an die Untertanen zu sehen; und mit der richtigen Auffassung“
stehe „die heutige Form der Gesetzesverkündigung im Einklang.“
(S. 13.) Nach diesen Angaben und der Betonung, daß es die
F o r m der Publikation sei, die die Annahme ausschließe, es
richte sich das Gesetz an das Volk, bleibt M. E. Mayer zur Ver
teidigung nur die Tatsache übrig, daß das Volk die Gesetze weder
kenne noch auch kennen könne. Demgegenüber hebt B rü tt1)
sehr richtig hervor, daß auch die Richter nicht das ganze Recht
kennen, und daß überhaupt die tatsächliche Kenntnis oder Un
kenntnis des Rechts für die- Fragt} nach dem Normadressaten
ganz gleichgiltig sei. Die Frage lautet' eben einfach: An wen
richtet sich das Gesetz? nicht aber: Wer kennt das Gesetz? und
auch nicht: Wer kann das Gesetz kennen? Nur dann, wenn der
Gesetzgeber die Möglichkeit der Kenntnisnahme, soweit es an ihm
liegt, einschränken würde, wäre der Rückschluß berechtigt, es richte
sich das Gesetz nicht an alle Gesetzesuntertanen. Daß der Gesetz
geber dies getan habe, dafür liegt kein Beweis vor. Die Schwierig
keit der Gesetzeskenntnis folgt aus der Schwierigkeit der Rechts
kenntnis.
Für die Frage nach dem Adressaten der Gesetze genügt
hier die Feststellung, daß die Publikation2) und die vacatio legis
eine Beschränkung in der Adresse der Gesetze nicht ersehen
lassen, daß sie vielmehr gerade eine weitgehende Kenntnis der
Gesetze ermöglichen.
Nicht jede in einer Gemeinschaft von einer zur Gesetzgebung
befugten Autorität ausgehende Aeußerung ist ein Gesetz. Es
kann vielmehr nur eine solche Aeußerung Gesetz genannt werden,
welche die Verkörperung von Recht darstellt. (S. 91 ff.)
„Die Gesetzgebung . . . ist der Beruf des Staates, kraft seiner
Autorität die Gesamtheit der Rechtsregeln zu erzeugen, welche
9 Die Kunst der Rechtsanwendung, Berlin 1907, S. 27.
2) K i e r u l f f nennt sie in seiner Theorie des Gemeinen Civil-Rechts,
Altonii 1839, S. 16 „ein dem Begriff des Gesetzes integrierendes Merkmal,“
für die seiner Herrschaft unterliegenden Willensverhältnisse er
forderlich sind.“1)
„Gesetz ist die vom Staate ausgehende Anordnung eines
Rechtssatzes, das Produkt der staatlichen Rechtssetzungsfunktion.“2)
„Das Gesetz ist ein Ausspruch über die Rechtsregel.“3)
„Gesetz ist der Ausspruch des Staates, daß etwas Recht
sein soll.“4)
„Von manchen wird der Begriff des Gesetzes weiter gefaßt,
um auch die von anderen rechtssetzenden Gewalten als vom
Staate ausgehende, insbesondere die autonome Rechtssetzung, ein
zuschließen.“5) Einen materiellen, nicht auf Staatsgesetze be
schränkten Gesetzesbegriff gibt auch Lexis im Artikel „Gesetz“
des Handwörterbuchs der Staatswissenschaften, Jena 1900, 2. Aufl.,
4. Bd. S. 234: „In seinem eigentlichen Sinne bedeutet das Wort
Gesetz nichts anderes als eine von einer Autorität aufgestellte,
bestimmt formulierte Vorschrift für das Handeln oder Verhalten
der Menschen.“ 6)
Nach dem Gesagten ist eine Erfassung des hier gedachten
Gesetzesbegriffes unmöglich ohne eine Begriffsbestimmung vom
Recht.
9 H a e n e l , Deutsches S taatsrecht aus Systematisches Handbuch der
deutschen Rechtswissenschaft herausgegeben von B in d in g , Leipzig 1892,
Bd. 1, S. 238.
2) A n sc h ü tz a. a. 0. S. 1.
3) S a v ig n y , System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840,
Bd. 1, S. 9.
4) Lehrbuch des Pandektenrechts von W in d sc h e id ., bearbeitet von
Kipp , 9. Aufl., F rankfurt a. M. 1906, Bd. 1, S. 72,
5) Ebenda Anm. 1.
6) Ebenso G e n y Methode . . , S, 100,
§ 3.
Der Begriff „Recht.“
Um die Uebersichtlichkeit zu fördern, soll vorerst mithilfe
weniger kurzer Sätze zu einer Rechtsdefinition vorgeschritten
werden: Recht gibt es nur in menschlichen Gemeinschaften
(unter Menschen, die auf einander einwirken). Soweit wir sehen,
stammt es aus Menschen und ist da schon der inneren Erfahrung
zugänglich. Es bezieht sich nur auf die Aktiv ität der Menschen,
kann dieselbe aber schon in einem Vorstadium treffen. Es
existiert bloß in der tatsächlichen Beeinflussung menschlicher
A ktiv ität — es existiert bloß, insoferne es „gilt.“ Um solche
Beeinflussung, solche Geltung zu erreichen, muß es eine Kraft
sein (ein Wille). Der Rechtswille ist auf die Geltung ge
richtet. Dieser Wille erreicht sein Ziel aber nur dann, wenn
dies im Hinblick auf die gegebenen Verhältnisse möglich ist;
das Recht muß jeweils geltungsmöglich sein. Der Geltungswille
des Rechtes ist an keine Bedingungen geknüpft, er ist unbedingt.
E r muß einerseits ein eigenes Prinzip darstellen, durch das er
trotz des verschiedenen Inhaltes doch immer wieder als R e c h t s
wille erscheint, er muß andererseits dieses Prinzip in solcher
Art durchbilden, daß es — ohne auf irgend etwas anderes zu
verweisen — mit vollster Bestimmtheit durchführbar wird. Das
Rechtsprinzip muß sich in der sichersten, objektivsten Sphäre
menschlicher Geistestätigkeit verw irklichen können. Es muß
sich in festen Regeln niedergeschlagen haben und darin den An
griffspunkt für eben diese sicherste objektivste Geistestätigkeit,
die logische darbieten.
D as R e c h t i s t e i n a u f d i e A k t i v i t ä t v on (in G em e i n
s c h a f t l e b e n d e n ) M e n s c h e n be z u g h a b e n d e s , (aus Men sc h en
s t amm e n d e s , ) g e l t e n w o l l e n d e s u nd j e w e i l s g e l t e n
k ö n n e n d e s , in f e s t e n R e g e l n n i e d e r g e s c h l a g e n e s P r i n z i p .
Unter Wiederaufnahme der zur hiesigen Rechtsdefinition
führenden Sätze sollen die notwendigen näheren Ausführungen
nachfolgen:
I. R e c h t g i b t e s n u r i n m e n s c h l i c h e n G e m e i n
s c h a f t e n 1) (unter Menschen, die auf einander einwirken.)
A. Es liegt kein Anlaß vor, hier die unter Gemeinschaften
der T i e r e beobachteten rechtsähnlichen Tatsachen zu berück
sichtigen. Vielmehr muß derjenige, welcher diese rechtsähnlichen
Tatsachen als solche aufweisen will, selbst von dem auf mensch
liche Gemeinschaften beschränkten Rechtsbegriff ausgehen und
kann nur von diesem Begriff aus analogisch fortarbeiten.2)
B. Das Recht ist ein soziales Phänomen, die Existenz einer
menschlichen Gemeinschaft ist die Voraussetzung der Existenz
des Rechtes, beim Nicht Vorhandensein einer solchen Gemeinschaft
kann es ein Recht nicht geben. Um zu vermeiden, daß aus
diesem notwendigen Zusammenhang zwischen Gemeinschaft und
Recht zu weitgehende Schlüsse gezogen werden, muß an
gegeben werden, welchen Inhalt der Gemeinschaftsbegriff hat.
Eine Gemeinschaft besteht dort, wo Menschen auf einander
einwirken. Dieser Gemeinschaftsbegriff ist der „herrschende.“8)
E r ist allerdings sehr weit und inhaltsarm, aber er hat
dafür „die große Bedeutung einer Korrektur falscher und ein
seitiger Theorien“ 4) und wird aus diesem Grunde hier bevorzugt.
Es hat sich nämlich in jüngerer Zeit wiederholt gezeigt, daß
dem Rechtsbegriff durch seinen Zusammenhang mit dem Gemein
schaftsbegriff bei zu inhaltsreicher Gestaltung des letzteren Ge-
1) Dieses Wort soll, wie schon die eingeklammerte Bemerkung zeigt,
nicht etwa im Sinne von T Ö n n i e s (Gemeinschaft und Gesellschaft Leipz:g 1887)
verstanden werden.
2) Aehnlich S t a m m 1 e r W irtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschichtsauffassung, 2. Aufl., Leipzig 1906, S. 87 ff. Man vergl. auch J e 11 i n e k.
Das Recht des modernen Staates, 1. Bd.; Allgemeine Staatslehre. Berlin 1900.
S. 79 f. und die dort S. 80 Anm. 1 angegebene Literatur.
3) S p a n n , W irtschaft und Gesellschaft, Dresden 1907, S. 179. Man vergl.
S i mm e l , zur Methodik der Sozialwissenschaft im Jahrbuch für Gesetzgebung,
Verwaltung und Volkswirtschaft, Leipzig 1896, Bd. XX S. 579 ff.
4) J e 11 i n e k , Allg. Stl. S. 90.
fahren drohten, worauf später noch etwas näher eingegangen
werden wird.
Der notwendige Zusammenhang zwischen Recht und Gemein
schaft beruht einzig und allein auf dem hier hervorgehobenen
Inhalt des Gemeinschaftsbegriffes. Recht greift nur dort ein,
wo Verhältnisse vorliegen, die nur bei gegenseitiger Einwirkung
von Menschen aufeinander denkbar sind. Das schließt nicht aus,
daß sich das Recht auch z. B. mit dem Verhältnis der Menschen
zu Sachen befaßt; es darf nur auch dieses Verhältnis kein solches
sein, das gleicherweise für einen isolierten Menschen bestehen
könnte. Der Sinn des notwendigen Zusammenhanges zwischen
Recht und Gemeinschaft erschöpt sich also darin, daß sich das
Recht nur mit Dingen befaßt, die in irgend einer Weise, sei es
als Voraussetzung, sei es als Resultat mit der gegenseitigen
Einwirkung von Menschen zu tun haben.
Es wurde gesagt, daß aus dem Verhältnis zwischen Recht
und Gemeinschaft oft zu weitgehende Schlüsse gezogen werden;
diese Behauptung harrt der Belege und der Aufdeckung des
Grundes der angefochtenen Schlüsse. Um Letzteres vorweg
zunehmen, sei darauf aufmerksam gemacht, daß meist von dem
empirischen Zusammenhänge zwischen Gemeinschaft und Recht
ausgegangen wird. Es wird gesagt: Recht kommt nur in Ge
meinschaften vor. Die Gemeinschaft ist die Voraussetzung des
Rechtes. Dann wird der Gemeinschaftsbegriff untersucht und
konstatiert, daß er den Inhalt A, B und C habe. Die weitere
Aufgabe nunmehr einzeln zu untersuchen, ob das Recht in not
wendigem Zusammenhänge mit A, mit B und mit C stehe, wird
meist nicht mehr gelöst. Es wird vielmehr dem Rechte alles
zugeschrieben, was von der Gemeinschaft ausgesagt wurde. So
ergeht es dann allen sozialen Phänomen, und es werden daraufhin
zwischen diesen selbst, insbesondere zwischen Recht, Wirtschaft
und Kultur vielerlei Zusammenhänge behauptet.
Dem gegenüber ist zu betonen, daß der Inhalt des Gemein
schaftsbegriffes nur dann mit dem Inhalte des Rechtsbegriffes in
notwendigem Zusammenhänge steht, wenn im Rechtsbegriffe selbst
dieser Zusammenhang als notwendig erscheint. Wird das Wesen
der Gemeinschaft — wie in unserem Falle — in einer einzigen
Tatsache gefunden, so muß der Rechtsbegriff auf dieser Tatsache
— Iß —
fußen, damit ein notwendiger Zusammenhang zwischen Rechts
und Gemeinschaftshegriff behauptet werden kann. Hat es das
Recht nur mit Verhältnissen zu tun, die eine gegenseitige Ein
wirkung der Menschen aufeinander zur Voraussetzung haben, und
wird das Wesen der Gemeinschaft darin gefunden, daß Menschen
aufeinander einwirken, so liegt ein notwendiger Zusammenhang
zwischen Recht und Gemeinschaft vor. Diejenigen Begriffe, die
gleicherweise die Existenz einer Gemeinschaft voraussetzen, z. B.
die Wirtschaft und die soziale Kultur treten mit dem Rechte
aber erst dann in Verbindung, wenn es sich bei ihnen um die
selben Verhältnisse handelt als beim Recht, was insolange un-
erwiesen ist, als der Börsenkurs oder das Schaffen eines großen
Künstlers oder Philosophen das Recht unberührt lassen und
innerhalb einer staatlichen Gemeinschaft Gemeinschaften von
wirtschaftlich und kulturell ganz verschiedener A n einem und
demselben Rechte unterstehen.
Wird aber das Wesen der Gemeinschaft nicht nur in der
Tatsache der gegenseitigen Einwirkung von Menschen gefunden,
sondern muß hiezu z. B. noch irgend ein Zielstreben hinzutreten,
so bleibt das Recht von diesem Streben insolange völlig unberührt,
als in ihm selbst nicht ein gleiches Streben als für das Recht
notwendig nachgewiesen wird. Geschieht dies nicht, so kann
von dem Rechte überhaupt nicht gesagt werden, daß es not
wendig ein Gemeinschaftsphänomen sei. Bei inhaltsreichen Ge
meinschaftsbegriffen muß der notwendige Zusammenhang zwischen
dem Recht und jedem einzelnen Teile des Wesens des Gemein
schaftsbegriffes dargetan sein, um das Recht als Gemeinschafts
phänomen anzusprechen. Der notwendige Zusammenhang mit
der Wirtschaft oder der Kultur wäre wieder gesondert beweis
bedürftig — es müßte sich ergeben, daß keine Tatsache der
Wirtschaft und der Kultur auf das Recht ohne Einfluß sei. Daß
die hier geforderte Einwirkung von Menschen noch nicht genügt,
um Recht zu ermöglichen, soll zugegeben werden. In einer be
stimmten Art und Weise der Einwirkung wird wohl eine weitere
Voraussetzung für das Recht gefunden werden können, und es ist
wahrscheinlich, daß Wirtschaft und Kultur auch nur bei Vorhanden
sein dieser weiteren Voraussetzung ihre Existenzmöglichkeit erfüllt
sehen. J e v i e l f ä l t i g e r die Einwirkungen unter den Menschen
werden, umso vielfältiger werden auch die Gestaltungen des Rechts
und wohl auch die der Wirtschaft und Kultur. Die Ausgestaltung
des E inw irkens zu einem Zu samm enw irk en ist sicher auch
sehr einflußreich für alle sozialen Phänomene; Parallellismen
werden sich unter diesen wohl finden lassen. Trotzdem erschien
es notwendig, den Gemeinschaftsbegriff auf die gegenseitige Ein
wirkung von Menschen zu beschränken und insbesondere in diesen
Begriff nicht das Erfordernis des Zusammenwirkens (den sozialen
Gedanken zu ungunsten des individuellen) aufzunehmen, da es
als sehr fraglich erscheint, ob das Recht wesentlich auf das
Z u samm enw irk en der Menschen aufgebaut sei und hiedurch
einem sozialen Ideal als Mittel zum Zweck unterliege.1) Das
Erfordernis der Positivität des Rechts2) zwingt zur Kontrolle
aller Analysen und Deduktionen an den Tatsachen der Erfahrung.3)
Die Erfahrung reicht aber meines Erachtens nicht aus, um das
Recht einem ändern Zweck zu unterstellen als jenem, den das
Vorhandensein seiner Regeln selbst schon befriedigt.4)
Diese Ausführungen sollen dazu dienen, das Recht von allen
inhaltsreicheren Begriffen der Gemeinschaft, ferner von den Be
griffen Wirtschaft und Kultur u n a b h ä n g i g zu s t e l l e n , Ver
bindungen dieser Begriffe als sehr beweisbedürftig darzutun oder
in das Reich des Glaubens zu verweisen. Der Jurist darf umso
weniger nachsichtig in der Annahme solcher Verbindungen sein,
als das Recht dadurch in die Gefahr einer Abhängigkeit gerät,
die seiner Positivität, seinem unbedingten Geltungswillen durch
aus widerspricht.5) Läge dem Recht ein bekannter Zweck zu-
ß S t amm l e r , Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft. S. XXXVIII
der Systematischen Rechtswissenschaft, Berlin 1906, Teil II, Abteil. VIII der
Kultur der Gegenwart, herausgegeben von H i n n e b e r g. Den gleichen Zweifel
spricht K ö h l e r auf S. 4 f. seines Aufsatzes „Wesen und Ziele der Rechts-
philosophie“ im Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, herausgegeben
von K ö h l e r und B e r o l z h e i m e r , Berlin 1907, Jahrg. I, Heft 1 aus.
-) Das merkwürdigerweise auch von S t a mm l e r aufrechterhalten wird
z. B. S. XLIV a. a. 0.
3) B e r g b o h m a. a. 0. S. 79 „Auf empirielosem Wege wird man nimmer
zum Begriff des Rechts gelangen“.
fl Aehnlich K i e r u l f f a. a. 0. S. 2.
B) Auch S t a m m l e r anerkennt den unbedingten Geltungswillen a. a. 0.
S. XX1IL
Gu t h e r z , Studien zur Gesetzestechnik. 2
gründe oder eine bekannte Abhängigkeit von anderen sozialen
Phänomenen, so könnte von vernünftigen Menschen nicht verlangt
werden, daß sie R e c h t s s ä tz e a nw e n d e n ohne deren Z w e c k
t ü c h t i g k e i t oder das Bestehen der Abhängigkeit nachzuprüfen.
Das Erfordernis der Positiv ität müßte bei solchen Annahmen
völlig wegfallen. Jeder Rechtssatz müßte sich vom Richter einen
Paß auf seine Gültigkeit ausstellen lassen.
Die Aufstellung von Zusammenhängen zwischen dem Recht
und inhaltsreichen Gemeinschaftsbegriffen einerseits, zwischen
Recht und W irtschaft und Kultur andererseits ist in der neueren
L iteratur außerordentlich häufig. Die Behauptung gegenseitiger
Wechselwirkung von Recht und W irtschaft ist sogar so sehr
anerkannt, daß die Einführung zu dem A r c h i v f ü r R e c h t s
u n d W i r t s c h a f t s p h i l o s o p h i e 1) diese „fast allgemeine“ An
erkennung als genügende Rechtfertigung für „die Erstreckung
der Aufgaben des Archivs auch auf die W irtschaftsphilosophie“
annimmt.
Hier ist der Behauptung einer Unselbständigkeit des Rechtes
nur insoferne entgegenzutreten, als es das Verhältnis des Rechts
zur Gemeinschaft berührt. Alle weiteren Angriffe auf die Selbst
ständigkeit des Rechtes werden erst bei Besprechung des un
bedingten Geltungswillens des Rechtes Berücksichtigung finden.
Freilich muß schon hier darauf aufmerksam gemacht werden,
daß alle Angriffe auf die Positiv ität des Rechtes letzten Endes
aus derselben Quelle fließen, nämlich aus dem Ueberwuchern des
Zweckbegriffes. Wie der Phönix aus dem Feuer ist die Idee
der Vernünftigkeit des Weltganzen, und insbesondere der sozialen
Phänomene aus dem Materialismus wieder emporgestiegen. Sie
hat sich mit der Kraft des Ttävxa ptr ausgestattet und stellt nun
mit frischem Mut diesem ewigen Fluße der Dinge Ziele und
Zwecke fest. Bald könnte man glauben, man lebe in einei Welt,
in der alles unseren Ideen folge und nur hie und da in der Wahl
der Mittel ungeschickt sei.
Der hier aufgestellte Gemeinschaftsbegriff wird oft dadurch
bereichert, daß demselben aus methodologischen Gründen ein
neues Element hinzugefügt wird. Der dabei eingenommene
i) Berlin 1907, Jahrg. I, Heft 1.
methodologische Standpunkt ist meist der des Soziologen. Er
müßte vom Juristen nur dann geteilt werden, wenn sich heraus
steilen würde, daß auch die juristische Untersuchung nur bei
Annahme des entsprechenden Elementes möglich sei. Ist dies
nicht der Fall, so hat sich der Jurist um die methodologischen
Voraussetzungen der Soziologen nicht zu bekümmern; der Soziologe
aber wird gut tun die Notwendigkeit seiner Voraussetzungen
neuerdings zu überprüfen und nur mit den nötigen Einschränkungen
anzuwenden.
Was die Aufstellung des eben angedeuteten reicheren Ge
meinschaftsbegriffes anbelangt, sei auf das obenzitierte Werk Spanns
verwiesen, in dem die betreffende Literatur ausreichende Ver
arbeitung findet. In diesem Werke, das' den ersten Band der
„Untersuchungen über den Gesellschaftsbegriff“ darstellt, wird
die Frage nach dem Begriff von der Natur des Sozialen überhaupt,
sohin jene nach den Begriffen von den gesellschaftlichen T eil-
Phänomenen (!) und endlich jene nach dem Verhältnis dieser
Begriffe untereinander prinzipiell aufgerollt. Ein „System der
sozialen Erscheinungen“ soll aufgestellt werden.1) Die Lösung
des entwickelten Problemes wird in dem bisher erschienenen
ersten Teile der Arbeit bloß angedeutet.2) Die „ Fu nk t i o n “ sei
d e r G e s i c h t s p u n k t , welcher eine soziologische Forschung
überhaupt erst ermögliche.3) Bei dieser Anschauung handle es
sich aber nicht um die Zwecke selbst, sondern nur um das
„kausa l e S y s t em der M i t t e l “ zu Zwecken.4) So beruhigend
diese stark betonte Versicherung5) auch klingt, gewonnen wird
durch sie wohl nicht viel. Dies zeigt folgender Satz: „Zu einem
einheitlichen System geordnet, kann man sich diese Ziele am
besten vorstellen, wenn man den Begriff des h öc h s t e n Z i e l e s
ode r hö c h s t e n Gu t e s einführt . . ., weil dadurch das gesamte
menschliche Handeln als ein To t a l s y s t em bewirkender Mittel
zur Erscheinung kommt.“6) Die Beschäftigung mit dem Rechte
') a. a. 0. S. 8.
2) S. 221—229.
3) S. 223.
ff S. 225.
B) Es handelt sich S p a n n darum, nicht in S t amm l e r s und N a t o r p s
Fehler zu verfallen.
6) S. 228.
unter Visierung eines solchen höchsten Zieles müßte natürlich
sofort zu einem Naturrechte führen, wie sich dies bei Besprechung
von Stammler s Aufstellungen zeigen wird.
Die wesentlichste Aufgabe der Einzelwissenschaft ist aber
die Reinhaltung ihres obersten Begriffes, für den Juristen die des
positiven Rechtes. Dieser kann nur durch kausale Betrachtungs
art vor dem Uebergriffe teleologischer (finaler) Anschauung ge
schützt werden. Es soll hervorgehoben wrerden, daß neuerdings
von Max Mdler1) ausgesprochen wurde, daß „die teleologische
Durchführung der Ä^/z^schen transzendentalen Erkenntnistheorie...
jedenfalls nicht die Krönung der Kritischen Methode, sondern
ihre Umbeugung in Metaphysik“ bedeute. Wissenschaft „das
System des a b s o l u t e n und o b j e k t i v a l l g em e i n g ü l t i g e n
Wissens“2) — lasse in sich selbst eine wertende Betrachtung
nicht zu. Es ist „alle Wissenschaft (oder Naturerkenntnis) ent
weder Naturwissenschaft im engeren Sinne, wenn sie ihr Objekt
ohne Rücksicht auf den Zusammenhang betrachtet, in dem es in
einem Erkennen und von diesem bestimmten Handeln steht. Sie
ist Sozial Wissenschaft, sobald eben dieser Zusammenhang selbst . . .
in seiner empirisch-historischen Entfaltung ihr Objekt wird, mit
welchem sich ihr allererst die Erscheinungen des geistig-sozialen
Lebens erschließen“.3)
Köhler geht einerseits von der Relativität allen Rechtes aus,
andererseits von der Notwendigkeit e i nen Grundgedanken an
zunehmen, der alles Recht durchzieht.4) In dem Begriff der
Kultur glaubt er das Gleiche und das Wechselnde zu bannen.
Das Recht ist eine Kulturerscheinung. „Die Kultur aber ist
die Entwicklung“ (Wertung!) „der in der Menschheit liegen
den Kräfte zu einer der Bestimmung“ (Fatum?) „der Mensch
heit entsprechenden Gestaltung“.5) S tatt nun festzustellen, daß
der rückhaltslos zuzugebende Charakter des Rechtes als Kultur-
1) K a u s a l i t ä t u n d T e l e o l o g i e im S t r e i t e um die W issenschaft,
W ien 1904, S. 206.
2) S. 62.
3) S. 236.
4) Moderne Rechtsprobleme, Leipzig 1907, S. 1, Bd. 128 aus Natur und
Geisteswelt.
5) a. a. 0 . S. 2.
erscheinung für das Wesen des Rechtes höchstens besagt, daß
es die Existenz einer kulturell irgendwie entwickelten Mensch
heit voraussetze, daß aber der Begriff der Entwicklung und
einer Bestimmung der Menschheit durch die Bezeichnung des
Rechtes als Kulturerscheinung nicht mit dem Rechte in not
wendige Verbindung trete, geht Köhler noch weiter und macht
das Recht auf dem Boden einer organischen Weltauffassung gleich
zeitig zu einem Erzeugnis und einem Förderungsmittel der Kultur:
„Wir schließen aus dem Sein und Werden, daß dem Ganzen
eine mit unbewußtem Zweckstreben ausgestattete Gesamtkraft
zugrunde l i e g t ......................so kommen wir zu der Ueberzeugung,
daß auch der Geschichte eine organische Entw icklung zu
grunde lieg t“.1)
„Nur wer eine W eltanschauung die seinige nennt, nur der
kann die Kulturentwicklung . . . . erfassen und die Elemente
würdigen, die teils Erzeugnisse der Kultur, teils Förderungsm ittel
ihrer Weiterbildung sind.2) „Wer das Recht erkennen will, der
muß die Kultur erkennen und muß erkennen, welche Ziele die
menschliche Kultur verfolgt“ (ebenda.) Das Postulat dieser An
schauung spricht KohleK) folgendermaßen aus: „. . das Recht
jeder Kulturperiode soll so gestaltet sein, daß es den Entw icklungs
keimen eben dieser Kulturperiode entspricht. . .“ „Diese Idee
habe ich schon längst dargelegt, schon längst bevor man den
unschönen Ausdruck vom richtigen Recht gebrauchte.“
Kehlers Aufstellung führt also zu einem Naturrecht (im
Sinne Bergbohms) allerdings nicht zu einem unwandelbaren, wohl
aber zu einem sich entwickelnden. Zu einem solchen muß jeder
gelangen, der den Glauben an eine V e r n u n f t der Welt hat.
Köhler schränkt aber gleich die seinem Naturrechte etwa in
wohnende Tendenz der Feindschaft gegen das positive Recht
ein, indem er sag t4): „Allerdings das ist richtig, daß wir uns.
unbewußt der Führung des Schicksals anvertrauen müssen. . .“
Solange Köhlers Synthese: Recht und Kultur, nur auf dem
1) a. a. 0. S. 4.
2) a. a. 0. S. 2.
3) a. a. 0. S. 13.
4) a. a. 0. S. 18.
Gebiete der Rechtsschaffung von Einfluß werden soll, ist sie
nicht nur nicht gefährlich, sondern vielmehr ausgezeichnet durch
die Weite der dargelegten Gesichtspunkte. Sehr gefährlich wäre
aber ein Uebergreifen der W irkung dieser Synthese auf das Ge
biet der Interpretation. In „Shakespeare vor dem Forum der
Jurisprudenz“ x) wird von Äo/;/er allerdings über die „konstitutionelle
Berechtigung“ eines auf „unrichtigen Entscheidungsgründen“ ba
sierenden guten Urteils (dem Rechtsbewußtsein der Zeit en t
sprechenden Urteils) nicht entschieden. Die starke „Entsubjek-
tiv ierung“ 2) der ÄbAferschen Aufstellungen an Geschichte und
Rechtsvergleichung und Köhlers H i n g a b e a n d a s U n b e w u ß t e
in der Entwicklung lassen es seinerseits nicht befürchten, daß
das positive Recht, die Unbedingtheit und Selbständigkeit des
selben, zu kurz kommen, wie dies auch aus seinem Aufsatz „über
die In terpretation von Gesetzen“3) hervorgeht. Aber Angriffs
punkte gegen die Selbständigkeit und Unabhängigkeit des Rechts
liegen doch in seiner Lehre. In Händen von Leuten, die von
dem Studium der Geschichte und der Rechtsvergleichung für
die Erkenntnis der Kultur weniger erwarten als Köhler, kann
die dem Recht auferlegte Aufgabe, die Kultur zu fördern, leicht
zu einem gefährlichen W erkzeug gegen die Selbständigkeit des
Rechtes werden.
Stammler wählt dieselben Ausgangspunkte wie Köhler, näm
lich einerseits die R elativ ität des Rechts, anderseits das im
Rechte sich Gleichbleibende (die notwendige Voraussetzung einer
Beschäftigung mit dem Rechte überhaupt).4)
Weniger großzügig als Köhler, der das Recht letzten Endes
einer „W eltanschauung“ einordnet, un terstellt es Stammler dem
Oberbegriff des s o z i a l e n P h ä n o m e n s . 0) Es „ist nötig, das
Ganze der sozialen Erfahrung zu untersuchen, da in dem Problem
des gesellschaftlichen Daseins der Menschen der Rechtsgedanke
zweifellos auftritt, und in diesem die allgemein ermöglichenden
fl Würzburg 1883, S. 89.
2) B e r g b o hm .
3) Wien 1885.
4) Syst. Rechtsw. S. I. Der gleiche Gedankengang findet sich bei B i e r f i ng
Juristische Prinzipienlehre, Bd. I, Freiburg i. B. 1894, S. 3 ff.
5) Syst. Rechtsw. S. II.
Bedingungen für den Begriff des Rechtes durch kritische Be
sinnung festzustellen.“
Das Recht gehört also zu jenen Erscheinnngen, die in dem
Problem des gesellschaftlichen Daseins der Menschen auftreten.
Damit ist, wie oben bemerkt, nicht viel gesagt, da es ja noch
unklar bleibt, welche Elemente des Begriffes „gesellschaftliches
Dasein der Menschen“ die Bedingungen für den Begriff „Recht“
abgeben. Letztere sind also aufzusuchen. Vorarbeit ist die Klärung
des Begriffes der menschlichen Gesellschaft. Das gesellschaftliche
Dasein der Menschen ist nach S tam m ler1) nur insoferne Gegen
stand einer eigenartigen (von der Naturw issenschaft verschiedenen)
Wissenschaft, als der Verkehr und das Miteinanderleben der
Menschen von diesen geregelt ist. „Erst auf der Grundlage dieser
so begriffenen Wechselbeziehungen (der Menschen) unter äußeren
Regeln vermögen wir von sozialen Erscheinungen zu handeln. . . .“2)
„Zu dem Begriff einer soziales Leben konstituierenden Regel ge
hört weiter nichts, als daß es eine von Menschen ausgehende
Norm is t, die das Verhalten von zusammenlebenden Men
schen zueinander bestimmen will. Sie verbindet diese in dem
Begriff der Gesellschaft und erschafft“ (!) „damit das soziale
Leben als einen besonderen Gegenstand, w e i l “ (!) „dadurch be
bestimmende Gründe für den einzelnen eingeführt werden, die
für ihn, als gänzlich isolierten Menschen gedacht, so nicht be
stehen könnten.“ 3) Zusammenfassend könnte S tamm ler also
sagen: Soziales Leben als Gegenstand einer W issenschaft liegt
nur dort vor, wo für Menschen bestimmende Gründe eingeführt
werden, die für ihn, als gänzlich isolierten Menschen gedacht,
so nicht bestehen könnten. Recht wäre nur bei seinem Vor
handensein denkbar. Das würde meinen obigen Aufstellungen
entsprechen, und eine Gefährdung der Selbständigkeit des Rechts
würde hieraus nicht zu befürchten sein.
S tamm ler läßt aber dem Rechte die Selbständigkeit nicht.
E r sieht, wie Kehler, den eigentlichen Fehler der Naturrechts
lehrer darin, daß sie unwandelbares Recht aufstellen wollen;
1) W irtschaft und Recht, S. 88.
2) S. 88.
3) S. 85.
wandelbares Naturrecht gibt er als berechtigt zu,1) ein solches
stellt er selbst in seinem richtigen Rechte auf.2) Und dieses
Recht leitet er aus Grundsätzen ab, die Elementen des Gesell
schaftsbegriffes ihr Dasein verdanken. Die Unselbständigkeit
des Rechts resultiert also bei ihm aus dem von ihm angenommenen
Verhältnis zwischen Rechts- und Gesellschaftsbegriff. Der „Be
griff der menschlichen Gesellschaft und des menschlichen Zusammen
lebens“ ist ein „Grundbegriff,“ „neben welchem derjenige der
Rechtsordnung und der Sozialökonomie in d i e n e n d e r Stellung
sich befinden.“3)
In den Begriff des Rechtes selbst nimmt Stammler aller
dings nicht mehr auf als . das erwähnte unschädliche Element
seines Gesellschaftsbegriffes, d. h. er entwickelt wenigstens die
weiteren Elemente dieses Begriffes nicht vor der Aufstellung der
Rechtsdefinition, und er beansprucht ausdrücklich4) selbständige
Betrachtung seiner, den Begriff des Rechts, die Berechtigung
des Rechtszwanges und den richtigen Inhalt eines Rechts heraus
stellenden Operationen. E r d e f i n i e r t das R e c h t 5) als „un
v e r l e t zb a r e , s e l b s t h e r r l i c h e R eg e l u ng des soz i a l en
L e b e n s d e r M e n s c h e n . “ In dieser Definition steckt ein
teilweises öSxepov npoxspov. Der Begriff „Recht“ soll erklärt werden
und daß geschieht durch einen Begriff, der schon voraussetzt,
daß man den wesentlichen Charakter des Rechts erfaßt habe.
Ein soziales Leben ist ja schon äußerlich geregeltes Leben und
das Wesen dieser äußeren Regelung muß man bereits kennen,
bevor man den Begriff „soziales Leben“ denken kann. Die Definition
enthält auch ein B eg r i f f sm e r km a l doppel t . Unter Ein
setzung der Begriffsbestimmung für „soziales Leben“ sieht sie
folgendermaßen aus: R e ch t i s t u n v e r l e t z b a r e , s e l b s t
h e r r l i c h e R eg e l u n g des d u r ch Men sc hen ä u ß e r l i c h ge-
1) Syst. Rechtsw. S. VI.
2) S t a mm l e r s richtiges Recht wird als Naturrecht angesprochen von
G i e r k e , die historische Rechtsschule und die Germanisten Rede. Berlin 1903,.
S. 61, Anm. 127 und M a k a r e w i c z , Das richtige Recht in der Z. f. d. ges
Strafrechtswissenschaften, Jahrg. 1906, S. 937.
3) W. u. R. S. 10.
4) Syst. Rechtsw. S. II und NV.
5) Syst. Rechtsw. S. XXVIII.
r e g e l t e n , men s c h l i c h e n Ve r k e h r s und M i t e i n a n d e r
l ebens . Es lägen aber hier nur Fehler in der Definition,
nicht in der Stammler sehen Bedeutungseinheit „Recht.“ In
letzterer Richtung wird die Definition erst dann anfechtbar, wenn
man die später von Stammler entwickelten Elemente des Be
griffes „soziales Leben“ in die Definition einsetzt, wozu man
natürlich vollauf berechtigt ist, und wenn man die Verbindung
„Rege l ung des sozialen Lebens“ als eine die Pflicht des Rechtes
begründende auffaßt, alle Elemente des sozialen Lebens auszu
bilden. Stammler geht selbst diesen Weg zur Begründung der
Berechtigung des Rechtszwanges und zur Aufstellung der Lehre
vom richtigen Recht. Er versucht1) den Nachweis zu erbringen,
daß eine Betrachtung sozialen Lebens unmöglich sei außer unter
vorhergehender Annahme eines „Endzweckes“ desselben, unter
welchen Endzweck sich alle anderen, im Laufe der Betrachtung
anzunehmenden Zwecke als Mittel unterordnen müssen. Soziales
Leben sei also nur denkbar als Leben mit einem Endzweck.2)
Vom sozialen Leben dehnt sich diese Betrachtungsweise auch
auf das Recht aus. Dieses ist nur als näheres oder entfernteres
Mittel zu dem Endzweck der Gesellschaft berechtigt. Es ist
aber das Recht nun tatsächlich „das unvermeidliche Mittel, um
alle nur denkbaren Menschen sozial verbinden und unbedingt
jede nur mögliche Gesellschaft bestimmen zu können.“3) Ohne
R e c h t i s t e i n soz i a l e s Leben u n d e n k b a r . 4) Darin l i e g t
die B e g r ü n d u n g d e s Re ch t s zwange s .
Setzt man diese Resultate der Betrachtung in die gegebene
Rechtsdefinition ein, so stellt sich folgender, wunderlicher Satz
heraus: Re c h t i s t u n v e r l e t z b a r e , s e l b s t h e r r l i c h e Re g e l u n g
d e s L e b e n s v o n M e n s c h e n , d i e u n t e r d em R e c h t e
e i n e m E n d z w e c k e n a c h s t r e b e n . Nun wird bei Stammler
der Endzweck wirksam. Er muß durch eine unbedingt gültige
Art des Verfahrens die Eigenschaft objektiver Berechtigung er
weisen.0) Dies kann er nicht, weil er ja eben Endzweck ist.
ß W. u. R., s. 338 tf.
2) Hierüber S p a n n , a. a. 0., S. 153.
3) Syst. Rechtsw., S. XXVII.
Artikel „Recht“ im HWB. der Staatsw.
5) W. u. R., S. 354,
Er muß absolut, empirisch unbedingt sein.1) Er findet sich
vor als „Gesetz für jede nur denkbare Zwecksetzung.“2) „Frei
wollen von aller empirischen Bedingtheit, seine Zwecke so
setzen und wählen, daß sie in der Richtlinie des absoluten End
zieles geführt werden, das ist die Gesetzmäßigkeit des Telos,
die wir in unserer Sprache mit s o l l e n bezeichnen.“3) Von
diesem Standpunkte der Betrachtung aus gelangt Stammler zum
sozialen Ideal (Endzweck), zu der Gemeinschaft frei wollender
Menschen, ohne welches Ideal die Eigenart des sozialen Wollens
— des sozialen Lebens nicht gedacht werden kann. Das Recht,
als Regelung des sozialen Lebens, muß natürlich denselben
Gedanken erhalten. Es ist Mittel zum Zweck — zum End
zweck; am Endzweck wird es gerichtet. Die zwei angeblich in
dem Gedanken der Menschengemeinschaft enthaltenen Gedanken:
die Richtung der Gemeinsamkeit der Zwecke und der Hinweis
auf Menschen als vernünftige Wesen, als Selbstzwecke4) werden
Richter des Rechts. Daß diese Aufrollung das Gebiet des „For
malen“ überschreitet, ergibt sich ohne weiteres schon daraus,
daß „Materielles“ danach gerichtet werden kann, während wirk
lich „Formales“ das Materielle doch nur aufnehmen dürfte.5)
Bei all dem Gesagten liegt immer noch einheitliches Recht
vor. Die logische Einsetzung aller jener Merkmale, ohne die
soziales Leben nicht gedacht werden kann, in die Rechtsdefinition
hat die Einheit des Rechtes nicht gestört. Dieses Recht ist nur
nicht mehr das positive Recht. Es gibt ja positives Recht, das
dem Endzweck der menschlichen Gemeinschaft nicht dient. Wie
dies noch als Recht gedacht werden kann, bleibt freilich un
erfindlich, aber seine Existenz wird ja zugegeben. Es gibt also
zweierlei Recht, und das richtige Recht kann man mit der ge
gebenen Definition wohl erkennen. Das unrichtige Recht bleibt
!) W. u. R. S. 355.
2) S. 856.
3) S. 356.
4) Syst. Rechtsw. S. L.
5) Interessant ist es, daß schon S t a h l , die Philosophie des Rechts 3. Aufl.
Heidelberg, Bd. II, 1856, S. 203, einen ähnlichen Gedanken verfolgt wie
S t a m m l e r : „Das Prinzip und Maß des Rechtes“ ist „die Idee des vollendeten
Gemeinzustandes.“
verborgen. Man kann ja erst dann etwas Recht nennen, wenn
man sich darauf besinnt, was Recht ist. Das hat Stammler ge-
getan, aber er hat sich bloß auf das richtige Recht besonnen.
Unrichtiges Recht ist, wie ja der Name schon andeutet, über
haupt kein Recht.
Von den radikalen Anhängern des freien Rechts kann es daher
Stammler ganz begründetermaßen als Inkonsequenz vorgeworfen
werden, daß er bei der Rechtsanwendung den Richter an die
Gesetze binde. Die richtige Konsequenz seiner naturrechtlichen
Aufstellungen zieht Oskar Kraus1)'. „Die Pflicht zur Botmäßig
keit erwächst einzig und allein aus der nachweisbaren Ersprieß
lichkeit des Gehorsams und aus der Weisheit und Gerechtigkeit
der Norm.2)“
ßerolzheimer bezeichnet sich selbst als Neuhegelianer.3) Er
habe versucht die von Köhler begründete Kulturphilosophie für
Recht und Wirtschaft auszubauen. Eine klare Darlegung des
logischen Verhältnisses der Begriffe Kultur, Recht, Wirtschaft
und Gemeinschaft zueinander ist bei ihm nicht zu finden. Es
liegt aber vielleicht gerade in dieser Unbestimmtheit eine be
sondere Gefährdung für die Selbständigkeit des Rechtes.
Der Begriff der Kultur wird von Berolzheimer nicht direkt
an den der Gemeinschaft angeknüpft, sondern an den des Menschen.
Die absolute Scheidelinie zwischen „Naturmensch“ und „Kultur
mensch“ liegt nach Berolzheimer in dem ideologischen Denken.1)
Der „Mensch als Idee“ (d. h. in seiner „unmittelbaren Beziehung. . .
zur Unendlichkeit,,) ist gleich „Kultursubjekt.“5) Daß der Mensch
h Die leitenden Grundsätze der Gesetzesinterpretation, Wien 1905, in
G r ü n h u t s Zeitschrift für das private und öffentliche Recht der Gegen
wart, Bd. 32.
2) Die reiche, S t a m m l e r s Aufstellungen betreffende L iteratur ist bei'
S p a n n , a. a. 0. S. 142 f. angegeben. Man vergl. auch M ax A d l e r , a. a. 0.
S. 191 und insbesondere S i mm e l , „Zur Methodik der Sozialwissenschaft,
S. 575 fl., endlich J e l l i n e k , das Recht d. m. Staates, S. 342.
3) Arch. f. R. und Wph., Bd. I, die deutsche Rechtsphilosopie im XX. Jahrb.,
S. 134.
4) System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Bd. I, München 1904,
S. 184.
5) a. a. 0. S. 185.
aber hiebei nicht als isolierter gedacht wird, ergibt die Definition
des Begriffes Ku ltu r1): „Alle Kultur bedeutet Kraft, Erhöhung
menschlicher Kraft d u r c h S c h a f f u n g v o n K r a f t p o
s i t i o n e n f ü r d i e M e n s c h h e i t . “ Gleiches zeigt sich bei
der Entwicklung der Begriffe „gut“ und „böse“, bei welcher auf
eine Zeit zurückgegangen wird, in der nicht ideologisch gedacht
wird, die aber doch an die Gemeinschaft anknüpft.2) „Die
M e n s c h h e i t als Kultursubjekt ergibt zugleich die M e n s c h
h e i t als ethisches Subjekt.“3) Recht setzt a lso4) eine Gemein
schaft voraus. Fermentiert ist diese Gemeinschaft mit dem
Kulturgedanken und mit diesem Kulturgedanken geht das Recht
eine enge Verbindung ein. Das Recht ist eine Kulturerscheinung;
es ist „die durch autonome Herrschaft im Kulturzustande be
gründete Ordnung.“5)
„Die Rechtskultur erhöht die menschliche Kraft durch Bildung
und Erhaltung geordneter Herrschaft“.6) „Das Recht scheidet
sich von der bloßen Macht dadurch, daß es zugleich Kultur
erscheinung und Kulturnotwendigkeit ist.“ 7) „Recht und Staat,
Sittlickeit und Sitte, Gesellschaftsordnung und Ordnung überhaupt
sind artifizielle Kräfte, Kraftpositionen der Kulturentfaltung.“8)
Bei der ungeheuren Weite, die man dem Kulturbegriff geben
kann, ist die Verbindung von Kultur und Recht, solange sie eine
descriptive ist, wohl völlig unschädlich. Dazu kommt die wieder
holte Betonung, daß die Kulturstrebungen keinesfalls als bewußte
erfaßt werden müssen. Bei der Bemerkung: „Der geschichtliche
IMuß läuft . . ., wie jeder natürliche Fluß, in vielen Windungen
und Biegungen und scheinbar ohne Ziel, in Wahrheit immer
wieder abgetrieben vom eigentlichen Ziele durch äußere Wider
stände mannigfachster A rt,“ scheint der Wert der Verbindung
von Recht und Kultur überhaupt recht gering zu sein.9) Trotz-
ß a. a. 0 ., Bd. III, S. 24.
2) a. a. 0 ., Bd. I, S. 271 ff.
3) a. a. 0 ., Bd. I, S. 261.
4) a. a. 0., Bd. I, S. 282 und Bd. III, S. 106.
fi) a. a. 0 ., Bd. III, S. 91.
6) a. a. 0 . Bd. III S. 24.
p a. a. 0 . Bd. III S. 95.
8) a. a. 0 . Bd. II S. VII.
9) a. a. 0 . Bd. III, S. 207.
dem leitet ßerolzheimer aus dieser Verbindung sehr wesentliche
^Folgerungen ab, deren wesentlichste die Folgende ist: ..Der
I d e e n k omp l e x , aus dem de r R i c h t e r „ f r e i es R e c h t “
s chöp f en sol l , k a n n . . . s t e t s nur di e j ewe i l s h e r r s c h e n d e “
(?) „Kul t u r sein. So münd e t die „ f r e i e R e c h t s s c h ö p f u n g “
e i n i n d e n N e u h e g e l i a n i s m u s “.1) Nachdem ßerolzheimer
in der Idee der Menschheit (Kultursubjekt!) den Grund für die
Individualethik und die Sozialethik gefunden hat,2) nachdem also
der Kulturgedanke die nötige Aktivität erlangt hat, wird vom
Gesetzgeber gefordert :3) die „rechtliche Anerkennung und Fixierung
der berechtigten“ (!) „Interessen jeder“ (!) „Wirtschaftsklasse“ und
„rechtliche Garantie der Freiheit“ (!) „aller Kulturbestrebungen“.
In diesem Sinne müssen die Gesetzgebungsfaktoren und die Ver
waltungsbehörden „den Sozialismus von heute als das . . erkennen
und feststellen, was er ist, und danach . . handeln. Der Sozialismus
von heute“ sei „die einseitige Vertretung des Klasseninteresses
der Lohnarbeiter; er“ müsse „also“ (!) „auf das berechtigte“ (!)
„Klasseninteresse der Arbeiterschaft beschränkt werden.“1) Sehr
gefährlich ist noch folgende, die Rechtssprechung betreffende
Aeußerung ßerolzheimers\b) „. . . in vielen . . Fällen ist . . .
der Rechtsbegriff unstrittig, dagegen die Entscheidung darüber,
ob ein gewisser Tatbestand unter den Rechtsbegriff subsumiert
werden kann, abhängig von der Kulturauffassung der zur Ent
scheidung Berufenen. Hier besteht in der Tat bisweilen ein' weit
gehender Unterschied der Auffassung der Richter und der ihnen
nahestehenden Gesellschaftsklassen gegenüber der Anschauung
anderer Bevölkerungsteile. A l l e i n d a m i t i s t n o c h l a n g e
n i c h t g e s a g t , d a ß d i e R i c h t e r d i e T r ä g e r d e r i r r i g e n
o d e r r ü c k s t ä n d i g e n K u l t u r a u f f a s s u n g s e i e n . “
Man sieht also, wie auch bei ßerolzheimer aus der Unter
stellung des Rechtes unter einen reichen (mit dem Kulturgedanken
ausgestatteten) Gemeinschaftsbegriff das Recht in seiner Selbst
ständigkeit bedroht wird. Es wird abhängig von der Gesamt-
1) Arch. f. Rechts- und W irtschaftsphil. Bd. I, S. 148.
2) Syst. Bd. I S. 261.
3) a. a. 0 . Bd. II S. 498.
4) a. a. 0 . Bd. II S. 488.
ß) a. a. 0 . Bd. III S. 250.
kultur, insoferne man unter dieser das Recht nicht mitbegreift.
Soferne es nicht zugleich Kulturerscheinung und Kulturnotwendig
keit ist, kommt es der bloßen Macht gleich,1) insoferne ist es
auch ungerechtfertigt und überhaupt nicht Recht. So kommt
auch ‘Berolzheimer zu einem Naturrecht. Die Rechtsidee er
möglicht die Erkenntnis des Unrechtes auch im Gesetz.2) An
nähernd richtig läßt sich das Gesetz der Kulturentwicklung des
Rechtes finden.3) Dieses Naturrecht äußert sich in rechtspolitischen
Postulaten, von denen früher eine Probe gegeben worden ist,
und es äußert sich auch auf dem Gebiete der Rechtsanwendung.
Im Gegensatz zur Philosophie hat die Wissenschaft die „Tendenz
zur Spezialisierung, daher auch zur isolierenden Abstraktion, und
sie hat in beiden, durch beide, ihre größten Erfolge“.4) Deshalb
mußte s Verbindung „Recht und Kultur“ der auf S. 14 ff.
befindlichen logischen Auseinandersetzung unterstellt werden.
An einer zu engen Verbindung von „Recht und Gesamtkultur“
(minus Recht) krankt auch die Schrift M. E. Mayer s: Rechts
normen und Kulturnormen.5) Soferne man nicht mit Graf zu Dohna*)
annimmt, daß sich M. E. Mayer in dem Zirkel bewege: „Kultur
n o r m = Pflichtgebot — Kulturnormwidrigkeit = Pflichtwidrig
keit — x = y: eine Gleichung mit zwei Unbekannten“, soferne
man vielmehr dem Begriffe „Kulturnorm“ Bedeutung beimißt,
tritt dadurch das Recht in Abhängigkeit von etwas, das ihm
wesensfremd ist. „Die Rechtfertigung des Rechtes und in Sonder
heit die Verbindlichkeit der Gesetze beruht darauf, daß die
Rechtsnormen übereinstimmen mit Kulturnormen, deren Ver
bindlichkeit das Individuum kennt und anerkennt“.7) (Von jenen
Gesetzen, die nur verbindlich sind, „weil es Gesetze sind“,8) sei
hier abgesehen.) Dementsprechend gibt es gerechtfertigtes Recht
1) a, a. 0. Bd. III S. 95.
2) a. a. 0. Bd. III S. 100.
3I a. a. 0. Bd. III S. 101.
4) T ö n n ie s , Sinn und Wert einer Wirtschaftsphilosophie. Archiv für
Rechts- und Wirtschaftsphil. Bd. I S. 40.
5) Breslau 1903, Heft 50 der Strafrechtlichen Abhandlungen, begr. von
B en n e c k e , herausgegeben von B e lin g . S. 17.
6) Gerichtssaal Bd. LXIII S. 358.
7) a. a. 0. S. 16.
8) S. 26.
(Naturrecht) und ungerechtfertigtes Recht. M. E. Mayer zieht
aus seiner Theorie (Naturrecht) weitgehende Folgerungen. Br
bekämpft den Formalismus in der Jurisprudenz1); er vergißt aber,
daß er durch übermäßige Ausdehnung einer an sich richtigen
Beobachtung selbst in Formalismus verfallen ist.
Ein Naturrecht auf entwicklungsgeschichtlicher Grundlage
gibt Makarewicz?) Auch dieses Naturrecht entstammt der Unter
stellung des Rechtsbegriffes unter einen reichen Begriff der Ge
meinschaft und aus der weiteren unkritischen Verknüpfung der
Elemente des Gemeinschaftsbegriffes mit dem Recht. „Das Ideal
................ist Vernichtung der Gemeinschaft und Alleinherrschaft
der Gesellschaft“.3) „Das absolut Gute ist dem gesellschaftlich
Nützlichen gleich.“ Daraus folgt ein „allgemeines Gebot für das
menschliche Handeln“ : „Handle nicht deinen individuellen Inter
essen gemäß, sondern in der Richtung des sozialen Nutzens, und
zwar mit Berücksichtigung nicht deiner eigenen Ansichten dar
über, was gesellschaftlich nützlich ist, sondern derjenigen der
Gesellschaft selbst!“ 4) „Die unsittliche Handlung und das Ver
brechen einerseits, die sittliche Mißbilligung und die Strafe ander
seits sind wesentlich identisch, nur ihre Spannung ist . . . .
kleiner oder größer. “ 5)
Makarewicz's Rechtsphilosophie erhebt die Forderung nach
einer neuen Form der Interpretation der Gesetze: Auf die gram
matische und logische Interpretation, welch letztere „aus der
Zusammenstellung einer gegebenen Vorschrift mit anderen Vor
schriften desselben Gesetzes und aus dem Geiste des Gesetzes
Schlußfolgerungen zieht“, solle eine rechtsphilosophische Inter
pretation folgen, die den Vorrang vor der historischen verdiene.
Bei der rechtsphilosophischen Interpretation solle das Rechtsideal
(Naturrecht) maßgebend werden.6) Sofern Makarewicz glaubt,
durch diese Interpretation „Recht“ herauszustellen, sei ihm
widersprochen.
ff S. 130.
2) Einführung in die Philosophie des Strafrechts, S tu ttgart 1906.
3) a. a. 0. S. 38, wo die Begriffe Gemeinschaft und Gesellschaft etwa im
Sinne von Tön n ie s zu verstehen sind.
b S. 62.
b S. 72.
6) S. 21.
Welche Wunder es wirken kann, wenn durch den Begriff
der Gemeinschaft jener der Anpassung in das Recht übergeht,
zeigt Matzat}) Nach ihm gibt es sachlich begründetes und sachlich
nicht begründetes Recht.2) „Ein gerechtes Rechtsverhältnis ist
ein solches, in welchem der Eine von dem Ändern nicht mehr
verlangt, als er selbst leisten will und kann.“ 3) Ganz von selbst
werden durch Anpassung und Auslese die ungerechten zu ge
rechten Rechtsverhältnissen. „Da die Rechtsverhältnisse umso
eher zugrundegehen, je ungleichheitlicher, und je weniger inhalt
reich sie sind, so müssen immer gleichheitlichere und immer
inhaltreichere Rechtsverhältnisse übrig bleiben.“ 4)
Cathrein geht unter Anlehnung an Stammler und unter Be
rufung auf Bergbohm 5) davon aus, daß es einen allgemeingültigen
und unwandelbaren Rechtsbegriff geben müsse. Sein Gemein
schaftsbegriff enthält ebenso wie derjenige Stammlers die Richtung
auf ein Endziel. Das Endziel soll die Erfüllung der göttlichen
Absichten darstellen.6) Die von Gott in die Herzen der Menschen
gepflanzten Pflichten bilden unter diesen eine sittliche Ordnung.
Als „ v e r p f l i c h t e n d “ ist die Rechtsordnung ein Teil dieser
sittlichen Ordnung.7) Ein Rechtsgesetz kann nie etwas vor
schreiben, „was seiner Natur nach unsittlich und ungerecht i s t“.8)
„Gott, der die Quelle aller Verpflichtung im Gewissen ist, würde
uns zugleich widersprechende Pflichten auferlegen und sich selbst
widersprechen.“ (ebenda) Sofern das Recht nicht von dem ethischen
Standpunkte, von dem Standpunkte des Seinsollenden ausgehe,
sei es identisch mit Willkür und Gewalt.9) „Den ersten Beweis für
das Dasein des von uns behaupteten Naturrechts liefert uns der
früher entwickelte Begriff des Rechts. Recht im objektiven
Sinne sind Gesetze, welche sich auf das Verhalten der Menschen
1) Philosophie der Anpassung m it besonderer B erücksich tigung des Rechtes
und des Staates, Jena 1903, aus der Samm lung „Natur und S taa t1', te i l I, 2.
2) a. a. 0 . S. 179 ff.
s) S. 183.
fl S. 190.
5) a. a. 0 . S. 73 f.
6) Recht, N atu rrech t und positives Recht, P re ibu rg i. B. 1901, S. 177.
h a. a. 0 . S. 176 f.
8) a. a. 0 . S. 175.
9) a. a. 0 . S. 176.
zueinander innerhalb der Gesellschaft beziehen und vorschreiben,
allen ändern Gliedern der Gesellschaft und dieser selbst das
I h r i g e zu geben. Nun gibt es aber solche Gesetze, die von
Natur aus gelten, unabhängig von menschlicher Satzung oder
Vereinbarung, und die auch von allen Menschen in der Praxis
als gültig anerkannt werden, weil sie die notwendige Voraus
setzung jedes geordneten gesellschaftlichen Zusammenlebens und
auch der positiven Gesetze bilden. Zu diesen Gesetzen gehören
vor allem die beiden Grundsätze des natürlichen“ (!) „Sittengesetzes :
„Du sollst jedem das Seinige geben!“ und „Du sollst ändern
kein Unrecht zufügen!“. Aus ihnen ergeben sich durch ein
leuchtende“ (!) „Schlußfolgerung andere Gebote der Rechtsordnung,
z. B.: Du sollst nicht töten, du sollst nicht Ehebruch begehen,
du sollst nicht stehlen, betrügen, falsches Zeugnis ablegen, du
sollst der rechtmäßigen“ (!) „Obrigkeit gehorchen, die einge
gangenen Verträge halten“.1)
Nach dem früher Gesagten erübrigt sich hier jede Kritik. Es
sei nur darauf aufmerksam gemacht, daß es ganz folgerichtig ist,
zu verlangen, daß die Rechtssätze mit den Sittengesetzen über
einstimmen, sobald man beiden die Funktion zudenkt, dem End
ziel der Gesellschaft dienlich zu sein. Auch sei betont, daß mehr
oder minder jede Rechtsdefinition in sich die Keime zu einem
Naturrechte enthält.
Caihrein ist radikaler als Stahl, teilt aber im Großen und
Ganzen dessen Gedankengang. S tahl2) geht auch von einem
Begriffe der menschlichen Gemeinschaft aus, welche die Aufgabe
hat, die Weltordnung Gottes im Menschengeschlecht zu erhalten.3)
Das Recht ist dementsprechend eine sittliche Ordnung,4) ein durch
die Gemeintat erfülltes, objektives Ethos der Gemeinexistenz als
solcher.5) Nun bewirkt aber die von Gott dem Menschen ver
liehene Freiheit, daß diese zweite sittliche Ordnung, das Recht,
gelöst ist von jener ursprünglichen göttlichen, von ihr abweichend,
ß a. a. 0 . S. 133.
2) Die Philosophie des Rechts, Bd. II, 1856.
ß S. 192.
ß S. 194.
6) S. 78 und 80.
Q u t h e r z , Studien zur G esetzestechn ik . 3
ja oft ihr entgegengesetzt.1) Stahl’s Philosophie ist eben eine
solche „nach geschichtlicher Ansicht“.
Jellinek unterwirft das Recht einer doppelten Betrachtung:
als Macht, als Seiendes müsse es kausal, als Seinsollendes aber
müsse es teleologisch erfaßt werden.2) „Die Idealtypen sind . . .
im Grunde nicht Objekt des Wissens, sondern des Glaubens . . .t;3)
Auf Grund der Erkenntnis des Zweckwandels der sozialen In
stitutionen4) sieht Jellinek in allem Wollen „zugleich vernünftige
und unvernünftige Naturkraft“.5) Das schließt durchgängige
teleologische Betrachtungsart aus.
Nur dem sozialen Gebiet, nicht aber jenem der Rechtswissen
schaft gehört das Recht als „soziale Punktion“ an.6) Selbst diese
Verwendung des Punktionsbegriffes auf dem sozialen Gebiet ist
nun bei Jellinek eine so vorsichtige, daß daraus keine Gefährdung
für jene Denkobjekte erwächst, welche diesem Funktionsbegriffe
unterstellt werden. Man hat Gelegenheit, dies anläßlich der
weitsichtigen Untersuchungen über die Beziehungen des Staates
zu den übrigen sozialen Erscheinungen zu sehen.7) So heißt es
z. B .: „Daß . . . die Wirtschaft . . . die staatlichen Verhältnisse
auf das tiefste beeinflußt, gehört heute zu den trivial gewordenen
Wahrheiten, so daß wissenschaftliche Besonnenheit fast mehr auf
die Einschränkungen als die Bestätigungen dieses Satzes hinzu
weisen h a t“.8)
Jellinek sieht im Staate eine wesentlich teleologische Einheit.
Nicht ein Zweck, sondern „konstante, innerlich kohärente Zwecke“
einen die Vielheit der Menschen im Staate.9) Nicht objektive
Zwecke, sondern zeitlich bedingte subjektive Zwecke rechtfertigen
den S taat,10)
ß S. 194.
2) Allg. Stl. S. 20. Aehnlich grenzt L ö n i n g die Zweckauftassung ein.
Ueber Wurzel und Wesen des Rechts, S. 10. Rede, gehalten bei der akademi
schen Preisverteilung am 15. Juni 1907 in der Kollegienkirche zu Jena, Jena 1907.
3) S. 34.
4) S. 41 ff.
5) S. 48.
6) S. 49.
7) S. 79 ff.
8) S. 103.
9) S. 171.
10) S. 223 f.
Ueber die Zwecke des Rechtes spricht sich Jellinek folgender
maßen aus: ,,Unwidersprochen bestehen die Zwecke des Rechtes
in dem Schutz und der Erhaltung (in engen Grenzen auch
Förderung) menschlicher Güter oder Interessen durch mensch
liches Tun und Unterlassen“.1) Damit ist freilich nicht viel
gesagt, denn das Wichtigste wäre wohl zu erfahren, welche Güter
oder Interessen geschützt werden, und in welcher Art dies ge
schieht,2) aber dafür widerspricht es auch nicht der Erfahrung,
und dies umsoweniger als Ausnahmen, wie bei allen massen
psychologischen Feststellungen,3) zulässig sind. Zu erwähnen
bleibt noch, daß nach Jellinek alles Recht das notwendige Merk
mal der Gültigkeit hat.4)
In seinen Untersuchungen über ,,die Rechtswidrigkeit“ 5) geht
Hold von Ferneck bei Herausstellung des Rechtsbegriffes in ähn
licher Weise vorsichtig vor wie Jellinek. Er sag t1’): ,,Die Rechts
wissenschaft hat weder nach dem letzten Zwecke des Rechtes
zu fragen, noch etwa den ,,Rechtsgrund“ des Rechtes anzugeben,
d. h. die Berechtigung auszuweisen, daß das Recht überhaupt
existiert“. Beides komme auf dasselbe hinaus, und sei unpraktisch,
denn das Recht sei insoferne eine ^unwiderstehliche Naturmacht“,
als man es nicht entfernen könne, obwohl es durch das Medium
des Intellektes von Menschen hindurchgehe.') Trotzdem dringt
auch bei Hold von Ferneck ein Element des Gemeinschaftsbegriffes
in das Recht ein, welches das Recht in seiner Selbständigkeit
gefährdet:
Das Recht ist nach Hold v. Ferneck unbestritten ein soziales
Produkt.8) „Soferne die Individuen . . als rechtschöpfende Faktoren
erscheinen, sind sie nicht Individuen im Sinne isolierter Individuen,
sondern als Angehörige einer höher organisierten Gruppe“.9)
5 S. 325.
2) Man vergl. L ö n i n g , CU S. 11: Das Recht ist „Heu über die
verschiedenen Interessen“.
3) S. 326.
4) S. 325.
5) Bd. I, Jena 1903.
6) a. a. O. S. 30.
7) S. 33.
8) S. 11.
9) S. 46 f.
Das Recht in seiner Totalität ist Schutz der Interessen der
Gruppe.1) Darin, sowie in der Verwendung der Antithese „Form
und Inhalt“ liegt eine Annäherung an Stammler. Durch die
Betonung, daß das Recht eine objektive Macht sei, somit nur
existiere, soferne ihm eine Realität zukomme, sofern es gelte
und wirke, bleibt bei Hold von Ferneck dem Rechte die Positivität
gewahrt.2)
In Widerspruch mit dem vollinhaltlich aufrechterhaltenen
Erfordernis der Positivität des Rechtes nimmt auch Fegelsbergerü)
an, das Recht habe den Zweck der Erhaltung und Vervollkomm
nung der Gemeinschaft — incolumis civium conjunctio — und
Endziel des Rechts sei die sittliche Vervollkommnung der
Menschheit.4)
Trendelenburgh) kommt von dem Standpunkte einer „imma
nenten Teleologie“ 6) zu dem Ergebnisse, das Recht sei „im sitt
lichen Ganzen der Inbegriff derjenigen allgemeinen Bestimmungen
des Handelns, durch welche es geschieht, daß das Ganze und
seine Gliederung sich erhalten und weiterbilden kann“.7)
„Auf der Stufe des Organischen und Ethischen ist die letzte
Betrachtung auf den inneren Zweck gerichtet, der das Wesen
der Sache ausmacht, indem sie fragt, was das Ding will und
soll“.8) Trendelenburg gibt unverholen zu, daß diese Betrachtung
zur Aufstellung eines Naturrechts führe. Sofern das Naturrecht
dem positiven widerspreche, sei dies der Fehler im Naturrecht,
im positiven Recht, oder in beiden. Ein solcher Zwiespalt sei
aber ungefährlich, „denn das positive Recht hat die Macht für
sich; es herrscht, es gilt“.9) Das positive Recht betreffend bleibt
also Trendelenburg bei der kausalen Betrachtung.
Hümelin10) bringt das Recht in d o p p e l t e Verbindung mit der
ß S. 30.
2) S. 11.
3) Pandekten, in B i n d i n g s Hdb. d. d. Rechtsw., Leipzig 1893. S. 59
4) S. 61.
5) Naturrecht, 2. Aufl., Leipzig 1868.
6) S. 83.
7) S. 83.
8) S. 42.
9) S. 2.
10) Reden und Aufsätze, Freiburg i. B. 1875.
Gemeinschaft. Nach ihm erzeugt der Ordnungstrieb ,,die Idee
des Guten mit der Unterscheidung einer subjektiven und einer
sozialen Form, die Sittlichkeit und das Recht.“1) Es kann aber
das Gute nur gedacht werden, „als das wahrhaft Zweckmäßige,
mit dem Ganzen der menschlichen Lebenszwecke im Einklang
Stehende“.2) Diese Ausgangspunkte erklären, daß nach fiümelin
Zweck und Ziel des Rechtes nur das „Wohl der Gesellschaft“
sein kann.3) Freilich sagt Rümelin selbst, daß er nur die Rechts
idee, nicht aber das positive Recht untersuchen wolle.
“RichardSchmidt^) sieht in den Normen, Regeln oder Sätzen, die
in ihrem Zusammenhang ineinandergreifend und sich ergänzend die
Rechtsordnung, das Recht darstellen, „das Mittel, jedem einen Kreis
des Genusses und der freien Bewegung im Privatleben wie im
öffentlichen Leben offen zu lassen und hiedurch die Verteilung
der Kulturgüter zu ermöglichen“.5) Diese Aufstellung hängt innig
mit dem Ausgangspunkte Schmidts zusammen, der S taat sei eine
Zusammenfassung von Einzelkräften, ein Herrschaftsverhältnis
unter der prinzipalen Tatsache der Tätigkeit für die Gesamtheit.6)
Schon hier spielt der Zweckbegriff eine sehr bedeutende Rolle,
die mit Schmidts eigener Abweisung einer zweckbewußten
Schaffung von S taat und R echt7) nicht recht vereinbar erscheint.
(Entelechie! ?)
Ein Uebergreifen des Zweckbegriffes und des Gemeinschafts
begriffes findet sich besonders noch in folgendem Satze Schmidts:
„Der gerechte Rechtssatz ist . . . der für alle beteiligten Zwecke
passende oder gemäße; gerecht und zweckmäßig ist dasselbe“ .8)
Auch Graeber unterstellt das Recht den „Zwecken der Ge
meinschaft“ .9)
b s. 70.
2) 8. 79.
3) Reden und Aufsätze, Neue Folge, Freiburg i. B. 1881.
4) Allgemeine Staatslehre, aus Hand und Lehrbuch der Staatswissenschaften
von H e c k e i , Leipzig 1901, 1908.
5) a. a. O., Bd. I, S. 167.
6) a. a. 0., Bd. II, S. 9.
b Bd. I, S. 168.
8) Bd. I, S. 179 Anm. 1.
9) Einführung in die Rechtswissenschaft, Encyklopädie der Rechtswissen
schaft von B i r k m e y e r , 2. Aufl., Berlin 1904, S. 14,
Zur Deckung von Unklarheiten in den Verhältnissen der ver
schiedensten Begriffe, insbesondere aber der Begriffe Recht und
Wirtschaft werden vielfach die WorteForm undlnhalt herangezogen.
Das Recht verhalte sich zur Wirtschaft wie die Form zum Inhalt.1)
Die Antithese Form-Inhalt betreffend sagt Hold von Ferneck-)'.
,,Die Behandlung dieser Antithese und das Arbeiten auf ihrer
Grundlage ergibt ähnliche Schwierigkeiten, wie die Gegenüber
stellung des subjektiven und des objektiven Momentes, die auch
in den verschiedensten Bedeutungen erfolgen kann, so daß der
einen Betrachtung als subjektiv erscheint, was sich unter einem
ändern Gesichtswinkel besehen, als objektiv darstellt. Die Be
sprechung der Probleme wird durch die verwirrende Terminologie
wesentlich erschwert“. Es soll hier nicht aufgezeigt werden, wie
vielerlei verschiedene Bedeutungen die Worte Form und Inhalt
zu tragen gezwungen wurden, es werden vielmehr einige Zitate
aus den Schriften Stammlers und ßerolzheimers nur zu dem
Zwecke verwendet werden, zu zeigen, daß die Antithese Form
und Inhalt über das gegenseitige Verhältnis von Recht und W irt
schaft überhaupt nichts aussagt, da das Verhältnis von der Form
zum Inhalte selbst völlig unklar ist.
Berolzheimer beschreibt das als das Verhältnis von Form
zu Inhalt charakterisierte Verhältnis von Recht und Wirtschaft
folgendermaßen3): „Regelmäßig“ (!) „wirkt die Wirtschaftsänderung
parallele Rechtsänderung, namentlich“ (!) „dann, wenn jene eine
gesunde ............ ... ist. Bisweilen wird die überwuchernde, kraft
zerstörende Wirtschaftsbewegung durch das Recht als hemmenden
Faktor retardiert. Das Recht, nämlich die betätigte Rechts
änderung wirkt ihrerseits auf die Wirtschaftsverhältnisse ein“.
„Wirtschaft und Recht verhalten sich wie ein elastischer Körper
mit einer elastischen Decke,“ (Elastisch kann wohl nur ein Körper,
nie aber eine Form sein!) „die beide verschiedenen Spannungs
und Ausdehnungsgesetzen unterliegen, aber doch jeweils e ins
bleiben müssen“. „Nur bisweilen sprengt der Inhalt die Decke“.
Nach Stammler ist „soziales Leben“ „äußerlich geregeltes
1) S t amm l e r , Syst. Rechtsw., S. XXX, B e r o l z h e i m e r , Syst., Bd. I,
S. VII.
2) a. a. 0. S. 20.
s) Syst., Bd. II, S. 31.
Zusammenw irken von Menschen“.1) Das Zusammenwirken ist
die verbundene Arbeit mehrerer Personen, um bestimmte Be
dürfnisse zu befriedigen, ist die Wirtschaft, ist der Stoff des
sozialen Lebens.2)
Das Recht ist die äußere Regelung der sozialen Wirtschaft,3)
ist die Form des sozialen Lebens.4)
Die Form eines Begriffes ist die Einheit seiner bleibenden
und bestimmenden Gedankenelemente.5)
Die Form verhält sich also bestimmend zum Inhalte, das
Recht bestimmend zur Wirtschaft. In gerade entgegengesetzter
Richtung geht aber Stammler bei Herausstellung des richtigen
Rechtes vor. Dem Ideal der menschlichen Wirtschaft entnimmt
er das Ideal des Rechtes. Das Verhältnis der Form zum Inhalte
ist also auch bei ihm das einer ganz ungeregelten Wechsel
wirkung. Berolzheimer nennt es ein Reziprozitätsverhältnis.6)
Wird von A ausgesagt, es sei die Form zu B, so enthält
diese Aussage in der Tat nichts anderes, als daß A und B zu
sammengehören, ,,denn die Form ist nichts, als das Dasein des
Wesens“.7) Das Recht wäre nur dann die Form der Wirtschaft,
wenn es keine Tatsache der Wirtschaft gäbe, die nicht die Form
des Rechtes hätte, und wenn es keinen Bestandteil des Rechtes
gäbe, der nicht nur wirtschaftlichen Inhalt hätte. Dies wäre
meines Erachtens nur richtig, wenn man Wirtschaft gleich
setzen würde mit Inhalt des Rechtes. Dann ist freilich mit dem
Ausspruche auch nichts gewonnen. Die Aufteilung eines Ganzen
in Form und Stoff gibt aber an sich nicht nur keinerlei feste
Grenzen,8) sondern sagt auch über das Verhältnis der beiden
Teile gar nichts aus. Man kann weder mit Hold von Ferneck9)
sagen, daß die Form durch den Stoff bestimmt werde, weil es
9 Syst. RW., S. XXVIII.
2) W irtschaft und Recht, S. 132, 135.
3) W. u. R., S. 153.
4) Syst. RW., S. XXX.
5) W. u. R., S. 119.
9 a. a. 0., Bd. III, S. 158.
7) K ie r u l f f , a. a. O., S. 9.
8) B r e y s ig , Die Völker ewiger Urzeit, Berlin 1907, S. 172.
9) a, a, 0,, S. 20.
keinen eckigen Wassertropfen gäbe, (nicht ,,W assertrop fen ist
der Stoff, sondern Wasser, das einer eckigen Form bekanntlich
keinerlei Widerstand entgegensetzt) noch kann man sagen, daß
die Form den Stoff bestimme, (Goldkugel!) denn gerade die
Selbständigkeit und gegenseitige Unabhängigkeit von Form und
Stoff begründet die gesonderte Betrachtung, die Teilung (Geometrie,
Chemie). Die Antithese Form-Stoff erscheint also an und für
sich als inhaltslos.1)
II. D as R ech t s t ammt a u s Mens c hen und i s t d a s c h on
der i n n e r e n E r f a h r u n g zug äng l i ch .
Ueber die Abstammung des Rechtes scheint mir nicht mehr
mit Sicherheit behauptet werden zu können, als daß es aus
Menschen herrühre. Auf die Unmöglichkeit einer Verständigung
betreffend die Feststellung des Ursprunges des Rechtes macht
Gierke aufmerksam.2) Diese Unmöglichkeit der Verständigung
und der Mangel eines diesbezüglichen Bedürfnisses der Juristen
veranlaßten die Beschränkung des Textes auf dasjenige, was
allgemein zugegeben ist. Ein Hinausgehen der Schriftsteller
über diese Aufstellung findet sich in zwei Beziehungen. Es
wurde angenommen, daß das Recht in letzter Linie außer
menschlichen — g ö t t l i c h e n — Ursprunges sei, oder die Vor
stellung der Rechtsquelle wurde mit g e n a u e r um s ch r i e b e n en
Te i l e n men sc h l i c h e r A k t i v i t ä t verbunden. Die Richtigkeit
oder Unrichtigkeit der betreffenden Annahmen soll hier nicht
geprüft werden; es soll vielmehr unter Zugrundelegung einiger
Beispiele nur darauf hingewiesen werden, daß der Begriff des
positiven Rechts durch derlei Annahmen vielfach in Frage ge
stellt wird.
Wird in einen Begriff das Merkmal der Abstammung des
betreffenden Denkobjektes aufgenommen, so ist damit gesagt, daß
unter den Begriff nur Dinge fallen können, deren angegebene
Abstammung feststeht. Von einem En t e n e i k ann man nie
s agen , daß es ein Hüh n e r e i sei.
Die Angabe der Abstammung kann aber noch in einer zweiten
Beziehung wichtig werden: Ist z. B. der Obersatz gegeben: Auf
alles, was bewußter menschlicher Aktivität entspringt, wendet
') Man vergl. B i e r l i n g , a. a. 0., Rede, Bd. I, S. 193.
2V Naturrecht und Deutsches Recht, Rede, Frankfurt a. M. 1883, S. 4.
man den Zweckbegriff an, so wird durch den Untersatz: Das
Recht entspringt solcher Aktivität, das Recht der Anwendung des
Zweckbegriffes unterworfen.
Von denjenigen Schriftstellern, welche das Recht letzten
Endes aus Gott herleiten, seien nur Stahl und Cathrein genannt.
Eine Folge dieser Herleitung wäre es, daß man nur dasjenige
„Recht“ nennen könnte, dessen göttlicher Ursprung erwiesen wäre.
Stahl beseitigt diese Konsequenz ausdrücklich dadurch, daß
er durch die menschliche Freiheit so viel in das Recht einfließen
läßt, was nicht aus Gott stammt, daß das Recht der göttlichen
Ordnung sogar widersprechen kann.1) Die Abstammung aus Gott
wird dadurch für das Recht selbst ganz unwesentlich
Bei Cathrein2) muß zwischen den durch Gott in die Herzen
der Menschen gepflanzten Pflichten und anderen als Pflicht emp
fundenen seelischen Tatbeständen unterschieden werden. Nur
ein Teil der ersteren schafft die Rechtsordnung — die Cathrein-
sche Naturrechtsordnung. Ein Satz ist also nur dann Rechts
satz, wenn er erwiesenermaßen auf einer von Go t t in die Herzen
der Menschen gepflanzten Pflicht beruht. Das muß natürlich bei
der Interpretation berücksichtigt werden.
Der Behauptung eines göttlichen Ursprunges am nächsten
stehen diejenigen Juristen, die das Recht aus dem Volksgeiste
herleiten.
Die h i s t o r i s c h e R e c h t s s c h u l e , welche ursprünglich dar
auf ausging, die historische Erfahrung an die Stelle der Vernunft
erkenntnis a priori zu setzen,3) hat seit Savigny den Volksgeist
für die einzige Rechtsquelle erklärt. Auch jene neueren Juristen,
welche die Anerkennung des Rechtes seitens der Rechtsunter
tanen für notwendig halten, entfernen sich nicht weit von dieser
Annahme, welche der historischen Rechtsschule das Prädikat
einer r oman t i s c h e n eingetragen hat.
Die Gefahr, welche darin liegt, das Recht aus der Volks
überzeugung herzuleiten, hat schon Bruns'1) besprochen, so daß
1) Man vergl. S. 33 f.
2) Man vergl. S. 32 f.
3) L a n d s b e r g : K a n t und Hugo , in der Zeitschrift für das Privat- und
öffentliche Recht der Gegenwart, Bd. 28, S. 673.
4) In der 3. Aufl. der Enzyklopädie der Rechtswissenschaft von H o l t z e n
do r f f , S. 342, zit. von Ge y e r - M e r k e l in der 4. Autl. dieser Excyklopädie, S. 82.
hier nur seine Worte wiederholt zu werden brauchen: „(Die seit
Savigny herrschende Lehre von der Entstehung des Rechts) stellt
nur das normale Verhältnis auf und verallgemeinert dieses, ver
leugnet aber, daß es auch abnorme Verhältnisse geben kann,
wo der Gesetzgeber nicht Kind und Träger des Volksgeistes ist,
vielmehr als Eroberer und Usurpator auch Gesetze geben kann,
die im schreiendsten Widerspruche mit dem Volksgeiste und
seinem Rechtsbewußtsein stehen. Dieses dann auch auf die
Rechtsüberzeugung des Volkes zurückzuführen, weil es duldend
das fremde Recht in sich aufnehme, ist eine leere und unwürdige
Sophisterei.“ Es „müßte n eb en dem G e s e t z e eine Un t e r
s u c h un g übe r s e i ne U e b e r e i n s t immun g mi t dem Volks -
b ew u ß t s e i n z u l ä s s i g se in , was n a t ü r l i c h ke i ne R e ch t s
t h e o r i e zu l a s s en k a n n “.1)
D ie Au f s t e l l u n g e ines J u r i s t e n r e c h t e s im Sinne Sesef/ers,
derzufolge man an zwei verschiedene Rechtssysteme glauben
könnte, ferner der eifrige Kamp f g e g en die mode rn en Ge
s e t z g e b u n g sw e r k e sind zwei unliebsame Folgen der Auffassung
des Rechtes als Produkt einer Volksüberzeugung. Daß diese Auf
fassung sich selbst nicht in der Th eo r i e des G ewohnh e i t s
r e ch t e s halten ließ, zeigt die bezügliche Literatur.2)
„Vor der Zeit der historischen Rechtsschule nahm man an, das
Recht entstehe durch die b ew u ß t e menschliche Tat der Gesetz
gebung.“ 3) Diese Auffassung verführt leicht dazu, das ganze Recht
nur mehr auf seinen Zweck hin zu untersuchen, und zwar natürlich
auf seinen außerempirischen Zweck hin. Hiebei wird nun wieder
der Boden wissenschaftlicher Untersuchung überschritten, und
die Möglichkeit einer Verständigung ausgeschlossen.4) So kam
J) Aehnlich F r a n z A d i c k e s , Zur Lehre von den Rechtsquellen, Cassel
1872, S. 73: „Der ganze Vorteil, den Gesetze geben sollen, die bezw eckte
Schaffung eines sicheren, äußerlich e rkennbaren R echts w ürde völlig ve re ite lt
w erden, wenn eine dam it übereinstimm ende gemeinsame R echtsüberzeugung
Voraussetzung seiner G eltung w äre .“
2) V erarbeite t bei Z i t e l m a n n , G ewohnheitsrecht und Irrtum , Archiv
für die civilistische Praxis, Bd. 66, 1883, Nr. 13; S t u r m , D er Kampf des Ge
setzes m it der Rechtsgewohnheit, Cassel 1877; S a l e i l l e s , E inführung in das
Studium des deutschen bürgerlichen Rechts, übers, v. L e o n h a r d , B reslau 1905,
3) S tu rm , a. a. G., S. 2.
4) Man vergl. G i e r k e , N aturr. u. D eutsches Recht, S, 4.
es denn auch zu geschlossenen aprioristischen Rechtssystemen,
auf die hier nicht weiter eingegangen werden kann.1)
Von den heutigen vernunftrechtlichen Strömungen, welche
sich von den damaligen wohl nur dadurch unterscheiden, daß sie
mehr oder weniger auf die rein empirische Tatsache des Wechsels
der Rechtsordnungen Rücksicht nehmen, wird noch öfter die
Rede sein.
Aus den zahllosen Ansichten, welche zwischen diesen beiden
Extremen mitten inne stehen, seien nur beispielsweise einige heraus
gegriffen. Ttichard Schmidt-) behauptet, daß das Recht als Ganzes
ein Teil der Volksmoral und Volkssitte sei. Die daraus eventuell
zu ziehende Konsequenz, nur was Volksmoral oder Volkssitte sei,
könne Recht sein, wendet Schmidt dadurch ab, daß er seine Auf
stellung auf die Durchschnittserscheinung der Rechtssätze be
schränkt.
Kierulff*) sagt: „Das wirkliche Recht ist der natürlich wirk
liche Wille des Staates.“
Hoid von Ferneck läßt das Recht wohl in den Individuen
entstehen, aber nur in den Individuen, als Gruppenangehörigen.
Dadurch wird wohl die Willkür von der Rechtsbildung aus
geschlossen, welche Konsequenz der ,6/«/»/»/tf/schen Unterscheidung
von Recht und Willkür4), selbst T)oImab) ablehnt.
Ganz im allgemeinen spricht Gierke^) die Notwendigkeit
einer Vereinigung der Grundideen der historischen Rechtsschule
und der naturrechtlichen Lehren aus: „Es gilt die äußere Er-
1) DaiS Wesen des Naturrechtes kennzeichnet L a s k , Rechtsphilosophie in
..die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhundertes“, Festschrift für
K u n o F i s c h e r , herausgeg. v. Wi nd e l b a nd , Bd. II, Heidelberg 1905, S. 5,
sehr gut in den Worten: Jedes Naturrecht „hypostasiert Rechtswerte zu Rechts
w irklichkeiten“. (Ganz ähnlich B e r g b o h m , a. a. ü., S. 140 verbo „Maß
gebendes“.)
2) a. a. 0., Bd. I, S. 170.
3) a. a. 0., S. 1.
4) Syst. Rechtsw. S. XXV ff.
5) Die Rechtswidrigkeit, als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestände
strafbarer Handlungen, Halle a. S. 1905, S. 54.
e) J o h a n n e s A l t h u s i u s , und die Entwicklung der naturrechtlichen
Staatstheorien, Breslau 1902, S. 366.
fahrung, daß alles geltende Recht positiv ist, und die innere Er
fahrung, daß die lebendige Kraft des Rechtes aus der mit dem
Menschen geborenen Rechtsidee stammt, zu einer einheitlichen
Grundauffassung vom Wesen des Rechts zu verbinden.“ Die
Verbindung dieser Ideen geschieht heute wohl allgemein. In die
Herkunft des Rechtes braucht aber diese Verbindung nicht ver
legt zu werden. Für die heutige Theorie insbesondere wichtig
ist die Frage nach der Abstammung des Rechtes wegen der
leicht damit in Verbindung tretenden Frage nach der Zulässigkeit
durchgängiger teleologischer Auffassung. Bei bewußter mensch
licher Arbeit ist die Frage nach dem Zwecke nicht mehr aus
zuschließen. Die Frage nach dem ersten Zwecke drängt aber
über sich selbst hinaus bis zu den letzten Zwecken und wirkt
von da aus oft zerstörend in die kausale Erkenntnis zurück. Be
denkt man, wie leicht der Mensch geneigt ist, dasjenige, was
seinen Wertungen nicht entspricht, zwecklos zu nennen, so wird
man auf die Gefahr aufmerksam, welche darin liegt, nur in etwas
Zweckvollem „Recht“ zu sehen. Die besonders von Jellinek
betonte Erfahrung des Zw e ckw an d e l s 1) sozialer Institutionen
und das Wundfsche G ese tz d e r H e te ro g o n ie de r Zwe ck e
sind wohl dazu angetan, der einseitigen Zweckbetrachtung den
Weg zu vertreten, und darzutun, daß mit der Tatsache bevvußter
Tätigkeit noch lange nicht die Möglichkeit gegeben ist, das
Produkt dieser Tätigkeit teleologisch voll zu erfassen. Nur als
Entelechie, also mit dem nötigen Glauben an eine vernunftgemäße
Welteinrichtung verbunden, kann da der Zweckbegriff wieder all
mächtig werden. Als Beispiel hierfür gelte der interessante Satz:
„In der Kunst, die unbewußte GesetzgebungsWeisheit des Ge
wohnheitsrechtes in die Form bewußter Gedankenreihen umzu
prägen, müssen wir die Hauptaufgabe der Rechtswissenschaft
sehen.“2)
Die wohl modernste Theorie der Entstehung des Gewohn-
!) Allg. StL, S. 43 ff.
2) v. P e t r a z y c k i , Die Lehre vom Einkommen, Bd. I, Berlin 1893, S. 343
unter Citierung von L e o n h a r d , Zeitschrift für Rechtsgeschichte B 14 rom.
Abt. Kritik von Petrazyckis Pruchtverteilung.
heitsrechtes faßt Sa lle iles1) in ausdrücklicher Anlehnung an
Lambert'1) in folgende Sätze3): Man muß „ohne . . . die schwer
wiegende Bedeutung dessen, was man das gesamte Volksbewußt
sein nennt, zu verkennen, davon überzeugt sein, daß in der Regel
dieses Gesamtbewußtsein nicht am Anfänge der Entwicklung des
Gewohnheitsrechtes steht, sondern vielmehr ihr Endergebnis ist.“
„Alles wird von dem Einzelnen angeregt; sodann verbreitet es sich
teils von Seiten einer Autorität oder so, daß einer auf den anderen
einen Einfluß ausübt, teils durch Nachahmung.“ Hier hat der
Zweckbegriff nicht viel Platz.
In einer trefflichen petitio principii schränkt auch K ieru lff^)
die Anwendung des Zweckbegriffes ein: „Jede wirkliche Rechts
produktion, jedes neue Recht setzt voraus einen fühlbaren
Mangel im Rechtszustand, ein wirkliches Nichtrecht (daß ein
im Staat gelten sollendes Recht dem gefühlten Bedürfnis nicht
entspricht).“
Auf dem auch heute oft eingenommenen Standpunkte „im
manenter Teleologie“ weiß Trendelenburg5), dem Zweckbegriff im
Rechte eine Stelle zu verschaffen: „Wenn man den psychologischen
Weg darum für vergeblich erklärt, weil aus dem Seienden kein
Sollen folgen könne, so verkennt man die Grenzen des Einwurfs,
der nur auf der Stufe des Mathematischen und Physikalischen,
nur auf dem Gebiet der wirkenden Ursachen gelten würde. Auf
der Stufe des Organischen und Ethischen ist die letzte Betrachtung
auf den inneren“ (!) „Zweck gerichtet, der das Wesen der Sache
ausmacht, indem sie fragt, was das Bing will und soll.
Auf einem ganz ähnlichen Standpunkt, der Trendelenburg zu
e i n e m Naturrechte führte, steht Gierke, derdas Recht aus dem Rechts
triebe ableitet6): „Der Rechtstrieb zielt auf die Verwirklichung
einer einfachen und nicht weiter zerlegbaren Idee des Menschen-
1) Einführung in das Studium des deutschen bürgerlichen Rechts, über
setzt von L e o n h a r d , Breslau 1905.
2) La Fonction du droit civil compare, Paris 1903.
3) S. 66, 67.
4) a. a. 0. S. 2.
5) a. a. 0. S. 42.
6) Deutsches Privatrecht. In „Systematisches Handbuch der deutschen
Rechtswissenschaft“, herausgeg. von B i n d i n g , Abt. II, Teil III, Bd. I,
Leipzig 1895, S. 120.
geistes: der Idee des Gerechten/' Freilich bevorzugt Gierke doch
die kausale Betrachtung des Rechtes, denn er sieht es nicht bloß
als Mittel zum Zweck an. So gut es eine schöne und unschöne
Kunst, wahre und unwahre Wissenschaft gäbe, so gut gäbe es
auch gerechtes und ungerechtes Recht; das Gerechte sei ein
unerreichtes Ideal.
III. D as R e c h t b e z i eh t s i ch au f d ie A k t i v i t ä t
d e r Menschen , k ann d i e s e l b e a b e r s chon in e i nem
Vo r s t a d i um t ref fen.
Seit dem 18. Jahrhundert wurde durch lange Zeit von den
Juristen angenommen, daß es das Recht nur m it ä uß e r e n Hand
l u ng en zu tun habe, die Moral aber mit der Gesinnung.1)
In dieser Gegensätzlichkeit wird diese Auffassung nicht mehr
allgemein vertreten. Es herrscht wohl vollkommenes Einver
ständnis darüber, daß vom Recht die Gesinnung nur als Hand
lungsdisposition berücksichtigt werde, daß eine als unproduktiv
gedachte Gesinnung für das Recht keinen Anknüpfungspunkt
biete. Was aber insbesondere die Scheidung von Moral und
Recht an der Hand dieses Merkmals betrifft, ist man sehr skeptisch
geworden.
„Die Unterscheidung von Innerem und Aeußerem scheint
zwar leicht zu sein, aber sie reicht doch nicht weit, wenn z. B.
Kant das Rechtsgesetz so formuliert: Handle äußerlich so, daß
der freie Gebrauch deiner Willkür mit der Freiheit von jedermann
nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne; denn
das Aeußere, das aus dem Inneren hervorgeht, wird nur dann in
Wahrheit diesem Allgemeinen entsprechen, wenn auch das Innere,
die Gesinnung, mit ihm übereinstimmt.“2) „• • • die Rechts
bestimmungen sind nicht Bestimmungen des Willens als solchen,
was dem inneren Gebiet, der Ethik, der Gesinnung, anheimfallen
würde.“ 3) „Ich halte den oft gemachten Unterschied zwischen
Sitten- und Rechtsgesetz für im Ganzen zutreffend, wenn auch
nicht erschöpfend, daß das Sittengesetz sich in erster Linie an
die Gesinnung des Menschen wendet, während das Rechtsgesetz
p T r e n d e l e n b u r g , a. a. 0., S. 17.
2) T r e n d e l e n b u r g , a. a. 0., S. 18.
3) T r e n d e l e n b u r g , a. a. 0., S. 84.
vor allem die in die Außenwelt hinaustretenden Handlungen der
Menschen berücksichtigt.“ ^ „Denn das Recht erfaßt weder die
Innerlichkeit des Menschen allein, noch die äußere Sphäre allein,
sondern es wirkt durch die Innerlichkeit als Motiv auf die äußere
Betätigung.“ 2) „Der Berechtigte kann . . . nur ein Recht darauf
haben, daß andere Menschen handeln oder unterlassen.“ 3)
Den Gegenstand des Rechts sehen im äußeren, praktischen
Handeln z. B. die nachfolgenden Juristen: Thöl4), S tah l5), Ihering6),
Rümelin7), Brodmann8), Bergbohm9), Bierling10), Thon11), Merkel12),
Gare is18), Loening14), G ierke15), Je ll inek16), S tamm ler17), B rü t t18),
M. E. Mayer19), Max Salomon20), L ask21).
Wie sehr das Recht die Innerlichkeit des Menschen in seinen
Bereich zieht, zeigt unter den neueren Rechtsbildungen (richtiger:
den neu wiedererstandenen Rechtsbildungen) vor allem das Institut
der Rehabilitation. Rehabilitation ist „die nach Vollzug der
Strafe auf Grund von Wohlverhalten erfolgende Aufhebung des
in der Verurteilung liegenden Makels.“ „Es genügt nicht ein
„Lebenswandel ohne Rechtsverletzung“. Es muß „positiv die
p Z i t e lm an n, Gewohnheitsr. u. Irrtum, S. 453.
2) Ho l d v on F e r n e c k , a. a. 0., S. 277.
3) Ho l d von F e r n e c k , a. a. 0., S. 126.
4) Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen 1851, S. 91.
s) a. a. 0., Bd. II, S. 197.
6) Der Zweck im Recht, 4. Aufl., Leipzig 1905, Bd. I, S. 257.
7) a, a. 0., Bd. I, S. 74.
8) Vom Stoffe des Rechts und seiner Structur, Berlin 1897, S. 14.
9) a. a. 0., S. 360.
10) a. a. 0., Bd. I, S. 87.
11) Rechtsnorm u. subjektives Recht, S. 69.
12) H o l t z e n d o r f f s Enc., 5. Aufl., S. 7.
1S) Allgemeines Staatsrecht, Freiburg i. B. 1887, S. 6.
14) Ueber Wurzel und Wesen des Rechtes, Jena 1907, S. 20.
15) Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 115.
16) Allg. Stk, S. 325.
17) Syst. Rechtsw., S. XXIX.
18) Die Kunst der Rechtsanwendung, Berlin 1907, S. 18.
19) a. a. 0., S. 16.
20) Das Problem der Rechtsbegriffe, Heidelberg 1907, S. 40.
21) Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts, herausgg.
v. W i n d e l b a n d , Bd. II, Heidelberg 1905, S. 13.
Besserung erwiesen werden."1) So intern aber auch der
Rechtstitel der Rehabilitation ist, auch seine Bedeutung besteht
nur in der ihm innewohnenden potentiellen Energie. Nur „ein
solcher Beweis von positiver Besserung vermag auch für die
Zukunft Sicherheit zu bieten.“2)
In seiner „Symptomatischen Bedeutung des verbrecherischen
Verhaltens“3) geht Tesar in seinem Subjektivismus so weit, in
der Gesinnung an sich einen möglichen Angriffspunkt für recht
liche Vergeltung zu finden.4) Aber selbst das Kirchenrecht geht
nicht so weit:
„. . . schon im vierten Jahrhundert wird ausdrücklich an
erkannt, daß die Gedankensünde rechtlich nicht strafbar ist, also
der Grundsatz aufgestellt, daß zum Begriffe des kirchlichen Straf-
vergehens nicht der sünd- oder schuldhafte Wille als solcher
genügt, sondern erst der in die Außenwelt hervorgetretene Wille
den Begriff erfüllt.“ 5)
IV. D as R ech t e x i s t i e r t bloß, s o f e r n es „gi l t . “
Dasjenige empirische Phänomen, von dem aus die weiteren
Begriffsmerkmale des Rechtes festgestellt werden, ist seine Geltung.
Unter der Voraussetzung der Konstanz und Notwendigkeit der
empirischen Eigenschaft unbedingter Geltung des Rechtes wird
der Rechtsbegriff aufgesteilt. Entspricht eine deduktive Ent
wicklung des Begriffsinhaltes widerspruchslos den empirischen
Tatsachen, so leistet der Begriff dasjenige, was man von ihm
verlangen kann. An die Stelle unsicheren und zerstreuten Wissens
setzt er geordnete Kenntnis.
Die Geltung des Rechtes ist ein in fast alle Rechtsdefinitionen
aufgenommenes Merkmal.6)
1) D e la q u is , Die Rehabilitation im Strafrecht, Berlin 1907, S. 102.
2) De l a q u i s , a. a. D., S. 102.
3) Berlin 1907.
4) Man vergleiche hierüber und dagegen meine Besprechung des Buches
in H. G r oß Archiv 29 Bd. 1908, S. 3211.
5) H i n s c h i u s Kirchenrecht, Bd. IV, Berlin 1888, 8. 744, 745. Man vergl.
auch ebenda S. 828.
6) Hierüber: Max S a lom o n , Das Problem der Rechtsbegriffe, Heidel
berg 1907, S. 39. B e r g b o hm , a. a. D., 8. 360, spricht diesbezüglich von einer
„stillschweigenden Einigkeit unter allen Juristen und Rechtsphilosophen.“
Wer nicht von der Tatsache der Geltung des Rechtes aus-
geht, kann natürlich nie zur Aufstellung eines Begriffes vom
positiven Rechte gelangen. Es wird aber Wunder nehmen, warum
er sich mit dem Rechte überhaupt eingehender beschäftigt, denn,
nimmt er ihm die Eigenschaft für menschliches Handeln maß
gebend zu sein, so bleibt nichts anderes übrig als ein Geistes
produkt, das bestenfalls einer Utopie gleicht. Die Existenz einer
Rechtswissenschaft einerseits, die peinliche Struktur und Aus
führung des Rechtsbaues anderseits bleiben unerklärlich. Da es
zu Entwicklungen des Rechtsbegriffes, welche nicht von der Tat
sache der Geltung des Rechtes ausgehen, wohl kaum mehr kommt,
so scheint ein näheres Eingehen auf diesen Standpunkt hier
überflüssig.
Ziemlich häufig gehen die Rechtsdefinitionen wohl von der
Tatsache der Geltung aus, setzen sich aber doch in ihrem Ausbau
mit dieser Geltung in Widerspruch, wofür das öfter zitierte Werk
B e rg b o hm s einen glänzenden Beweis schafft, und worauf im
Bisherigen schon öfter hingewiesen wurde. Auch im Folgenden
werden noch öfter Widersprüche aufzudecken sein, die zwischen
dem geltenden Rechte und der konsequenten Durchdenkung von
angeblichen Definitionen des positiven Rechtes bestehen.
Der nächste Gegenstand der Ausführungen ist die Auf
deckung des Wesens der Geltung des Rechtes. Das Recht, das
sich auf die Aktivität von Menschen bezieht, ist nur in dieser
Aktivität existent. Um aber von dieser Aktivität überhaupt
sprechen zu können, muß ihr Sinn gehoben sein. Die Art mensch
lichen Handelns bringt es bald mit sich, daß der Sinn der Aktivität
dieser selbst als Grund vorhergeht. Wenn also ursprünglich der
Sinn noch in der Handlung förmlich verborgen liegt, (man könnte
hier von einem Rechte sprechen, dessen sich die Rechtsgenossen
noch nicht bewußt geworden sind) wird später der Sinn der
Handlung selbständig als solcher feststellbar und festgestellt, die
Handlung aber richtet sich nach ihm. Mit dieser Verselbst
ständigung des Sinnes geht es Hand in Hand, daß der Sinn auch
nur mehr als solcher existent sein kann, ohne daß sich eine
Handlung nach ihm richtet. S ieht man das Recht in den Ge
schehnissen, welche der äußeren Erfahrung zugänglich sind, so
kann man von einem nicht verwirklichten — nicht geltenden
G u t h e r z , Studien zur G esetzestechn ik ^
Rechte nicht sprechen. Manche Autoren identifizieren daher ganz
richtig das „geltende R ech t“ mit existentem R ech t1) und be
haupten, daß der Ausdruck „geltendes R ech t“ das Merkmal der
Geltung doppelt en thalte .2)
Will man aber den allfälligen Sinn von menschlichen Hand
lungen schon mit dem Worte Recht bekleiden, dann kann man
den Begriff eines Rechtes aufstellen, das gilt, und den eines
Rechtes, das nicht gilt. Geltendes Recht liegt dann vor, wenn
die Aktiv ität der Menschen dem Rechte (sc. dem Sinne des
Rechtes) entspricht. Die Aufstellung eines Begriffes, der alle
Merkmale des Rechtes mit Ausnahme der Geltung enthält, hat
ohne Zweifel bedeutenden Wert, was sich im Verlaufe dieser
Ausführungen noch zeigen wird. Aus dem Grunde bequemerer
und hergebrachter Terminologie soll im Folgenden von den Aus
drücken „geltendes R ech t“ und „nicht geltendes R ech t“ Gebrauch
gemacht werden.
Geltendes Recht ist nach dem Bisherigen jenes, das sich in
den Handlungen der Menschen verw irklicht. Das Recht besteht
aus einer großen Anzahl von Regeln für die Angliederung von
Rechtsfolgen an bestimmte Tatbestände.3) Wenn man als Aus
gangspunkt der Betrachtung eine Rechtsregel annimmt, die an
den Tatbestand A die Rechtsfolge B knüpft, so gilt diese Rechts
regel dann, wenn nach E in tritt des Tatbestandes A die Rechts
folge B verw irklicht wurde.4) Sie gilt aber nicht nur in diesem
Falle. Das Recht sorgt meist selbst für jene Fälle, in denen
eines seiner Gebote nicht befolgt wurde, und es stellt für diese
Fälle (z. B. den Tatbestand C : N ichteintritt der Rechtsfolge B
trotz Existenz des Tatbestandes A) besondere Rechtsfolgen auf
(Rechtsfolge D). Werden diese sekundären Rechtsregeln ver
wirklicht, so liegt in dieser Verwirklichung gleichzeitig die Geltung
der primären Regel. In ähnlicher Weise könnte von tertiären,
quaternären etc. Regeln gesprochen werden, wenn hiebei an das
q B i e r l i n g , a. a. 0., Bd. II , S. 191.
2) B e r g b o h m , a. a. 0., S. 109, Aum. 51, spricht von einem „Pleonasmus.“
K i e r u l f f , a. a, 0., S. 3, identifiziert „w irkliches“ und positives Recht.
3) Hierüber vergl. man S. 85.
4) Män vergl. Z i t e l m a n n , Gewohnheitsrecht und Irrtum, 8. 449.
eben angedeutete gegenseitige Verhältnis von Rechtsregeln gedacht
würde, dem zufolge bei Nichtbefolgung einer Rechtsregel eine
zweite, dritte, vierte etc.1) solche Regel zu unmittelbarer Geltung
kommen soll. Solange sich an den primären Tatbestand A irgend
eine Rechtsfolge anreiht, sei es auch nicht die Rechtsfolge der
primären, sondern jene einer sekundären, tertiären, quaternären etc.
Rechtsregel, gilt auch die primäre Regel. Ihre Geltung hört erst
dann auf, wenn sich an ihren Tatbestand keinerlei Rechtsfolge
anreiht.2)
(Der Verzicht auf das Eintreten einer Rechtsfolge seitens des
Berechtigten ist natürlich selbst eine Rechtsfolge. Die äußere
Möglichkeit des Eintrittes einer Rechtsfolge muß als Voraus
setzung für die Prüfung der Geltung, jeder Rechtsnorm ange
nommen werden.)
Die Geltung des Rechtes als ein empirisches Faktum ist nur
für die Vergangenheit feststellbar. Die Geltung des Rechtes
als außerempirisches Begriffsmerkmal reicht aber von dieser Fest
stellung aus in die Zukunft hinein. Ist der Begriff einer recht
lich g e l t e n d e n Ordnung „einmal erzeugt, so wird er nun auch
weitergeführt: die Geltung des Satzes wird . . . . als unabhängig
gedacht von seinem tatsächlichen AngewendetseinA3)
Der Grund der Geltung des Rechtes ist für die Konstatierung
der Tatsache der Geltung völlig gleichgültig. Auf ihn ist daher
dort nicht weiter einzugehen, wo es nur darauf ankommt, die
Geltung als Begriffsmerkmal aufzuweisen. Immerhin sei be
tont, daß man bei der Annahme eines Grundes der Geltung vor
sichtig zu Werke gehen muß, falls man nicht mit den Tatsachen
in Widerspruch kommen will. Wird, wie heute so häufig, die
Anerkennung des Rechtes als Grund seiner Geltung angegeben,4) so
muß mangelnde (direkte und indirekte5) Anerkennung jeder Norm
') T h o n , a. a. 0. , S. 8: „Das Recht ist ein Co mp l e x von Impera tiven.“
Ueber die psychologische Genesis der „Geltung“ vergleiche man Z i t e l -
m a n n , a. a. 0., S. 452 ff.
3) Z i t e l m a n n , a. a. 0 . , S. 457. Man vergl. S. 95 ff.
4) z. B. H a e n e l , d Ges. i. form. u. mat. Sinn, S. 120; B r i i t t , a. a. 0., S. 29;
B i e r l i n g , a. a. 0., Bd. I, S. 107; vorsichtiger K i p p , a. a. 0. , Bd. 1, S. 83
5) B i e r l i n g , a. a. 0., Bd. 11, S. 319.
den Rechtscharakter nehmen. Das Recht verliert auf diese Art seinen
unbedingten Charakter und gewinnt das Wesen der von S t am m le r
zum Unterschied vom Rechte sogenannten Konventionalregeln.1)
Dieser Konsequenz entrinnt die Annahme, der Grund der
Geltung des Rechtes liege „in der Ueberzeugung der Rechts
übenden, daß das, was sie üben, Recht sei.“2) Nähme man aber
hier für das Wort Recht nicht zwei verschiedene Bedeutungen
in Anspruch, so wäre damit wohl nicht viel gesagt, während
sonst das geltende Recht vielleicht in Abhängigkeit von einem
Naturrecht geriete.
Es scheint richtig, m i tG i e r k e 3) anzunehmen, daß die Frage
nach dem Geltungsgrunde des Rechtes „von der Jurisprudenz
nicht beantwortet werden“ könne; „denn der Geltungsgrund des
Rechtes kann nicht selbst wieder ein Rechtsgrund sein.“
Im Hinblick auf diese Erwägung scheint der Ausdruck „Recht
des Rechtes,“ den S t a m m le r gebraucht, ganz besonders irre
führend.
Ueber den Stand der Frage nach dem Grunde der Geltung
des Rechtes orientiert völlig: W in d s c h e id -K ip p , a. a. G.,
Bd. I, S. 77 IT., Z i t e lm a n n , a. a. 0., S. 364 ff., G i e r k e , D. Prr.,
Bd. I, S. 159 ff., F r a n z A d ic k e s , a. a. 0., S. 28 ff. und S tu rm ,
a. a. 0., S. 4 ff.
Nachdem die Geltung des Rechtes in einer für die Zwecke
dieser Arbeit genügenden Art beschrieben wurde, soll sie für die
Bildung des Begriffes vom Rechte nutzbar gemacht werden.
Steht die Geltung eines Komplexes von Rechtssätzen einmal
fest, so ist man berechtigt, als Ursache dieser Geltung eine
Kraft anzunehmen, und zu sagen4): Das Recht ist Kraft. Um
gekehrt kann das Recht nur dann als Kraft bezeichnet werden,
wenn man von der Geltung desselben, von seiner Wirkung aus
geht, Das Verhältnis zwischen dem Recht als Kraft und seiner
’) S t amm l e r , W. u. R., S. 488.
2) W i u d s c h e i d - K i p p , Pandekten, Bd. I, S. 77.
3) D. Prr., Bd. I, S. 161.
4) So z. B. B e r o l z h e i m e r , Phil., Bd. U I, S. 88.
Geltung erlaubt die folgende Formaldefinition der Geltung. Die
jenige innerlich zusammenhängende Summe von Geschehnissen,
welche es veranlassen, daß man als deren Ursache das Recht
als Kraft auffaßt, nennt man die Geltung des Rechtes.
Geht man von der Erkenntnis des Rechtes als einer Kraft
aus, will man aber das Recht als einen Teilinhalt der mensch
lichen Psyche erfassen, so kann man auch sagen: Das Recht ist
Wille. Damit trifft man eine große Anzahl von Rechtsdefinitionen,
die insbesondere seit H e g e l gebildet wurden.1)
Von diesem Ausspruche aus erk lärt sich dann leicht der Aus
druck „Geltendes Recht.« Es gibt wohl geltenden und nicht
geltenden Willen, während es nur geltende, d. h. wirkliche,
existente Kraft gibt. Für die Bezeichnung des Rechtes als Wille
spricht die innere Erfahrung^ Der Rechtspolitiker ist ausschließ
lich auf diese Auffassung angewiesen, während der Rechtsdog-
matiker das Recht als Kraft resp. als objektivierten W illen an-
sehen soll. (Als „objektiv ierten“ Willen deshalb, weil die An
nahme eines bewußten, menschlichen Willens der übertriebenen
Anwendung der Zweckkategorie Vorschub leistet.2) In ungenauer,
aber dem Herkommen folgender Art stellt der Text S. 14 den Satz
auf: Das Recht will gelten. Es wird hier die Nutzanwendung
aus der Aufstellung des Begriffes gezogen, der alle Merkmale
des Rechtes enthält außer der Geltung. 'Wenn die Geltung des
Rechtes uns zur Annahme einer Kraft befugt, welche diese Geltung
bewirkt, so erlaubt die Zerlegung des Rechtes in Rechtsinn und
Rechtsw irklichkeit die sich in der Geltung dokumentierende
Kraft als Resultante aufzufassen zwischen Geltungswillen und
Geltungswiderstand. Geltendes Recht ist demzufolge Recht mit
einem Geltungswillen (einer Geltungskraft), der größer ist als
der Geltungswiderstand.3) Diese Auffassung entspricht, was noch
b T h o n , a. a. 0 ., S. 1: „Seit H e g e l is t es üblich, das Recht im ob
jektiven Sinn als den allgemeinen Willen zu bestimmen.“ K i e r u l f f , a. a. 0., S. 1.
2) Ueber diesen Zusammenhang vergl. man L ö n i n g , a. a. 0., S. 9 f. Man
vergl. übrigens Ho l d v o n F e r n e c k , a. a. 0., S. 48 ft.
3) Aehnlich M ax S a l o m o n , Das Problem der Rechtsbegriffe, Heidelberg
1907, S. 45.
ausdrücklich betont werden möge, der Betrachtung des Rechtes
als empirischer Tatsache, ist aber selbst nicht Teil der Erfahrung,
denn Geltungswille und Geltungswiderstand sind gesondert in
der Erfahrung nicht auffindbar. Im Nächstfolgenden soll nur
vom Geltungswillen gehandelt werden, während von dem Geltungs
widerstande später die Rede sein wird.
A. Dem Rechte charakteristisch ist nicht der Geltungswille
schlechthin, sondern der unbedingte Geltungswille. Sowohl die
äußere als die innere Erfahrung geben Anhaltspunkte dazu, den
Geltungswillen als unbedingten aufzufassen. Die Rechtspflicht
einerseits, der Rechtsanspruch anderseits sind unbedingt. Unter
Bevorzugung der Betrachtung der Rechtspflicht wird von neueren
Autoren oft von dem den Normen gegenüber bestehenden Zwangs
bewußtsein gesprochen und konstatiert, daß dieses ein unbedingtes
sei.1) Das Positive zu dieser Betrachtung bildet der kategorische
Imperativ. Dieses ließe sich einerseits in der Psyche desjenigen
konstatieren, der einen Rechtsanspruch erhebt, anderseits in der
„Gesamtpsyche“ der das Recht als Ganzes wollenden Menschen.
In der Aufstellung des unbedingten Geltungswillens liegt ein
Negatives und ein Positives:
Das Recht ist frei von jeglicher Abhängigkeit. In der
Rechtswirklichkeit handelt es sich immer nur um die Konstatierung
von Recht und Unrecht. Das als solches konstatierte Recht gilt
ohne Rücksicht auf seine Uebereinstimmung mit den Prinzipien
der Moral, der Sitte oder der Religion. Inwieferne das Recht
selbst sich mit diesen Prinzipien deckt oder nicht deckt, kann dahin
gestellt bleiben. Ebenso gleichgültig ist es für die Frage nach der Un
bedingtheit der Geltung des Rechtes, inwiefern die Rechtsgedanken
vor ihrem Inkrafttreten von Tatsachen des Wirtschafts- und
Kulturlebens beeinflußt wurden. Hier genügt die Feststellung,
daß die Geltung des Rechtes eine unbedingte ist. Damit wird
keineswegs die R e c h t s e n tw ic k lu n g außerhalb die allgemeine
Kulturentwicklung gestellt. Die R e c h t s e n tw ic k lu n g mag sehr
wohl von allen Kulturtatsachen abhängen, für das Recht selbst
aber kann keinerlei Abhängigkeit zugestanden werden.
i) So z. B. B r ü t t , a. a. 0 ., S. 8 und 25 unter H inweis auf S t a m m l e r ,
Wirtschaft und Becht, S. 121 — 130 und S t e r n h e r g , Allgemeine Rechtslehre.
Sammlung Göschen, Erster Teil, die Methode, S. 19.
Dies gilt auch von der Zweckkategorie. Das Recht kann
niemals einem Zwecke in der Art unterstellt werden, daß nur
dasjenige Recht genannt werden könnte, was diesem bestimmten
Zwecke entspricht. Wohl nimmt das Recht in seiner Entwicklung
Zwecke auf. Es entspringt doch großenteils bewußter mensch
licher Arbeit, in der die Zwecksetzung eine hervorragende Rolle
spielt. Als geltendes Recht aber ist es empirisch gegeben, und
von Zwecken kann man da nur insoferne sprechen, als sie durch
die gegebenen Normen bereits verw irklicht sind. Dementsprechend
können Rechtsregeln niemals in Abhängigkeit von Zwecken ge
raten, die sie nicht selbst beinhalten. Auch auf induktivem Weg
können die Zwecke nie höher geführt werden, als die Normen
selbst, in denen sie vorflndlich sind. Daß z. B. der Rechtssatz:
W er mordet, wird bestraft, den Zweck habe, Morde zu verringern,
daß das ganze Strafrecht den Zweck habe gegen die darin mit
Strafe bedrohten Handlungen anzukämpfen, ist klar. Trotzdem
untersteh t das jetzige geltende Strafrecht nicht dem Zwecke der
Verbrechensbekämpfung. Niemals dürfte, solange dies Strafrecht
gilt, an Stelle der darin angedrohten Strafen ein Mittel ver
wendet werden, das zu dem Zwecke der Verbrechensbekämpfung
tauglicher wäre als die bisherige Strafe. Sollte ein solches Mittel
gefunden werden, so könnte es nur auf dem Wege der Rechts
schaffung in Gebrauch kommen. Die Zwecke des Rechtes über
schreiten eben niemals die Höhe der Rechtssätze, in denen sie
gefunden werden. Sie sind nie Herrn des Rechts. Das Recht
ist vielmehr Herr über die Zwecke.1)
Das Recht muß man als Jurist, (anders als Politiker) als
Selbstzweck auffassen, und man tu t dies auch, wenn man ihm
z. B. das Ziel einer Ordnung oder Regelung des äußeren Ver
haltens von M enschen“) vorschreibt. Das Recht ist an und füi
sich Ordnung und Regelung. Nennt man die Ordnung oder
Regelung seinen Zweck, so besagt man, daß es Selbstzweck sei,
ganz abgesehen davon, daß mit Worten wie Regelung, Ordnung,
p „Ueber d ie versch iedenen In teressen “, w ie L ö n i n g , a. a. 0 ., S. 11 sagt.
A ehn lich B e r n a t z i k , K ritische Studien über den B egriff der juristischen Person . . . .
aus A rch iv f. öffentl. R ech t von L a b a n d , Bd. Y, S. 235 f.
?) ß i e r l i n g , a. a. 0 . , Bd. I, S. 19.
Harmonie, Interessenausgleich x) u. dgl. nichts gesagt ist, da ja das
Prinzip derselben unbestimmt bleibt.
Gegen die Auffassung, das Recht unterliege e i n em Zweck,
rich te t sich A r n o l d 2): Das Recht „hat überall, wo es erscheint,
eine Menge von Gründen und Zwecken; der Haushalt der mensch
lichen Gesellschaft ist nicht so notdürftig eingerichtet, daß einer
seiner w ichtigsten Faktoren nur einen Grund und Zweck allein
haben könnte.“ 3)
Die Unbedingtheit der Geltung des Rechtes findet sich bei vielen
Schriftstellern ausdrücklich anerkannt, so bei einem Vorläufer der
freirechtlichen Bewegung, bei F r a n z A d i c k e s 4): „. . . eine ge
meinsame Rechtsüberzeugung existiert eben nur über eine kleine
Anzahl praktisch allerdings sehr bedeutsamer Sätze, wie: Geltung
der Gesetze . . . .“ °) „Die völlige Unabhängigkeit des einzelnen
Gesetzes und seiner Geltungskraft von der Rechtsüberzeugung, und
seine Geltung nur durch den Staatswillen ist sonach als oberster
Grundsatz aufzustellen.“ 6)
„. . . eine gemeinsame Rechtsüberzeugung Aller ist heute ein
Unding.“ „. . . . . nur das weiß Jedermann, daß das Recht eine
Autorität über ihm ist, daß daher seine eigene Ueberzeugung noch
nicht Recht sei.“ 7)
Das Recht ist n ich t ein bloßes Mittel für den Staatszweck, sondern
es hat in sich selber, in der Rechtsidee seinen selbständigen Grund.“ 8)
,,Rechtssätze . . sind Normen, die . . . . das freie menschliche
Wollen äußerlich in unbedingter Weise bestimmen sollen.“ Es
,,streb t das Recht K raft seines inneren Wesens nach u n b e d i n g t e r
D u r c h s e t z u n g seiner Normen.“ 9)
1) M ü l l e r -E r z b a c h , Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung, Zeitschr.
f. d. ges. Handels- und Konkursrecht, Bd. 60, Heft 3/4, S. 95 ff.
2) Kultur und Rechtsleben, Berlin 1865, S. 195.
3) Aehnlich B e r n a t z i k , a. a. 0., S. 236 und B i e r l i n g , a. a. 0 ., S. 25.
4) Zur Lehre von den Rechtsquellen, Cassel 1872.
5) S. 4.
6) S. 25. Ebenso M ax S a l om o n , a. a. 0 ., S. 39.
7) Z i t e l m a n n , a .a .O ., S. 435; man vergl. zum ersten Satz auch K i e ru l f f ,
a. a. 0., S. 10.
8) B r u n s , Das Pandektenrecht in der Encyklopädie von H o I t z en d o r f f ,
herausgg. von K ö h l e r , Berlin 1904, Bd. I, S. 298.
9) G i e r k e , Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 113 und 114. Aehnliches bei
R e g e 1 sb e r g e r , a. a. 0., S. 58; R üm e 1 i n , Reden u. Aufsätze, Preiburg i. B. 1875, S. 75.
„Das Recht hat wie die Moral den Grund seiner bindenden Kraft
absolut in ihm selbst, nur hat es ihn seiner eigentümlichen Natur
gemäß nicht bloß in seiner Idee, sondern zugleich in seinem äußeren
Bestände.“ x)
B. Positiv ergibt sich aus dem unbedingten Geltungswillen —
aus der Tatsache, daß das Recht auf keinerlei fremdes Prinzip ver
weisen kann und von keinem solchen abhängig ist — die Annahme
eines eigenen Rechtsprinzips. F ü r diese Annahme ist es gleich-
giltig, ob man dieses Rechtsprinzip kennt, und kennen kann oder
nicht. Die Anerkennung, das Recht habe ein eigenes Prinzip, ist
nichts anderes als die auf Grund der A rt menschlicher Denktätigkeit
geforderte Konsequenz aus der Anerkennung des unbedingten Geltungs
willens. Daß etwas Positives und Einheitliches dem Rechte zugrunde
liege, ist die Forderung unseres Denkens. Dieses Positive, E inheit
liche und Unabhängige nennen wir Prinzip. In den etwa gleich
stehenden Ausdrücken, das Recht sei ein System,2) eine Ordnung,3) eine
Harmonie,4) eine Regelung,5) ein Inbegriff,0) eine Form,7) ein Complex,8)
liegt überall auch implicite und als logischer Grund die Behauptung, daß
dem Rechte ein Prinzip zugrunde liege. Insoferne trifft also die
hiesige Annahme mit den oben erwähnten zusammen. Sie scheint
mir deshalb den Vorzug zu verdienen, weil sie auf das Primäre,
auf den logischen Grund, zurückgeht und gleich den Mangel unserer
q S t a h l , Rechtslehre, S. 240 — citiert von K r ab b e. Die Lehre von der Reehts-
souveränität, Groningen 1906, S. 189, als Ausdruck des Wesens der Rechtssouveränität.
2) H o ld von F e r n e c k , a. a. 0., S. 11, 17, 18; B r o d m a n n , a. a. ü.,
S. 16; B e r g b o h m , a. a. 0., S. 391.
3) S t a h l , a. a. 0., 3.196; D a h n , Vernunft im Recht, Berlin 1879, S. 47, 36, 116;
G a r e i s , Staatsrecht, S. 6 u. Encyklopädie und Methodologie der Rechtswissen
schaft, 3. Aufl., Gießen 1905, S. 7; R i im e l in , Reden u. Aufsätze, Neue Folge,
Freiburg i. B. 1881, S. 344; B e r o l z h ei m e r , Phil., Bd. I I I , S. 91; R e g e l s
b e r g e r , Pandekten in B i n d i n g s Hdb., Leipzig 1893, Bd. I, S. 58. M e r k e l
nennt das Recht ein „Prinzip der Ordnung“, Enc. d. Rw., H o l t z e n do r f f ,
5. Aufl., 1890, S. 5.
4) „Harmonie des sozialen Lebens“ ; L o e n i n g , a. a. 0., S. 21.
5) R e g e l s b e r g e r , a. a. 0., S. 59.
6) G ru e b e r , Einführung, S. 14; K a n t , Metaphysische Anfangsgründe der
Rechtslehre, Ausgabe v. H a r t e n s t e i n , Bd. VII, S. 26 u. 27; T r e n d e l e n b u r g ,
a. a. 0., 83, G i e r k e , Deutsches Privatrecht, Bd I, S. 113.
7) S t a m m l e r , W. u. R., S. 121, 220, 222, B e r o I z h e im e r , a. a. 0 , Bd. I I ,
S. 11, 30, 32.
8) T h o n , a. a. 0., S. 8; H o ld v. F e r n e c k , a. a. 0., S. 98.
Kenntnis offenbart. Feindlich ist sie nur dem Gedanken, daß das
Recht eine durch kein Prinzip zusammengehaltene „Summe“ von
Regeln sei — förmlich ein Sammelname für Denkobjekte, die nichts
in sich haben, um zu einer E inheit zusammengefaßt zu werden.
Letzteres müßte eigentlich die Ansicht aller derjenigen sein, welche
für das Recht die philologische In terpretation fordern (historische
Rechtsschule), denn es ist für sie völlig unmöglich, die von ver
schiedenen Menschen und aus verschiedenen Zeiten herstammenden
Gesetze zu einem Ganzen zu verschmelzen, da jedes solche Gesetz
in dem Geiste seiner Zeit versteinert bleibt.
Sehr inhaltsreich ist das U rteil: Das Recht hat ein Prinzip,
nicht. Man kann aber auch gleiches von den oben erwähnten Ur
teilen sagen: Das Recht ist ein System, eine Ordnung usw. . Inhalts
reich könnten alle diese Aussprüche nur durch die Aufdeckung des
maßgebenden Prinzipes werden. Ich glaube aber, daß eine wider
spruchslose, befriedigende Feststellung des Inhaltes des dem Rechte
zugrundeliegenden Prinzipes nicht so bald gelingen w ird.1) Ueber-
dies erscheint sie mir wenigstens für die Zwecke dieser Arbeit als
unnötig. Die Abgrenzung des Rechtes von der Moral, der S itte
und der Religion dürfte auf Grund der Unbedingtheit des recht
lichen Geltungswillens bewerkstelligt werden können.2) Zur Unter
stützung wird man immerhin einen ungefähren Anhaltspunkt für
den Inhalt der Prinzipien des Rechtes, der Moral, der Sitte und der
Religion finden, wenn man sich den in der Umgangssprache vor-
findlichen Sinn der Worte „gerecht, gut, gefällig, gottgefällig“ wachruft.
Die Moral un terfällt der Bedingung der Freiw illigkeit, die
S itte der Bedingung äußerer Erscheinung und fremder Wertung,
die Religion der Bedingung der Gottgefälligkeit. Nur im Worte
x) „Es wäre . . . vergeblich eine einheitliche Definition der Gerechtigkeit
versuchen zu wollen. Denn da dieser Terminus einfach die Absolutheit und
Apriorität des Rechtes als solche aussagen will, so sind in ihm all die Anforderungen
zusammen gedrängt, die nach den verschiedenen Weltanschauungen an das Recht
gestellt werden.“ L a sk , a. a. ü., S. 24; G i e r k e nennt „die Idee des Gerechten“
eine „einfache u. nicht weiter zerlegbare Idee des Menschengeistes“, Deutsches
Privatrecht, Bd. I, S. 120; B e r o l z h e i m e r , Phil., Bd. I I I , S. 98: „lieber den
Inhalt der Rechtsidee gehen die Ansichten der Philosophen sehr auseinander.“
2) Bei S t amm l e r , W irtschaft u. Recht, S. 121—130; S t e r n b e r g , Allg.
Rechtslehre, S. 19 und B r ü t t , a. a. 0., S. 8 u. 25 geschieht die Abgrenzung auf
Grund des den Normen gegenüber bestehenden verschiedenen Zwangsbewußtseins,
Keclit liegt das Unbedingte; die Worte gu t, gefällig und go tt
gefällig tragen ihre Bedingungen schon in sich.1) Vielleicht
hängt es damit zusammen, daß das W ort Recht als W ertung ge
nommen keine Gradunterschiede zuläßt, während die Worte, in denen
die Prinzipien der Moral, der S itte und der Religion zu Tage treten,
einer Steigerung fähig sind. Es gibt nur eine und nur einerlei
W ertung „Recht“ .2) ,,Das wirklich vorhandene Gesetz is t objektiv
das rechte und gerechte.“ „Es gibt nur eine Unsittlichkeit, nicht
aber eine Ungerechtigkeit des Rechts.“ 3)
Daß die rechtlichen Normen seinerzeit von den Normen der Moral, S itte
und Religion ungeschieden w aren4), h indert nach erfolgter tatsächlicher
Scheidung nicht die Notwendigkeit der begrifflichen Scheidung;
eigentliches Recht ist vielmehr erst nach der Trennung begrifflich zu
erfassen.5)
Auch die Frage nach der Adresse der rechtlichen Normen
löst sich auf Grund des Geltungswillens des Rechtes: Das Recht
will gelten; es will, daß sich die A ktiv ität der Menschen nach ihm
richte; es will, daß seine Normen befolgt werden. Nur jene Menschen
können Normen befolgen, an welche die Normen gerichtet sind. Es
steht also fest, daß sich das Recht an Menschen richten muß. An
alle jene muß es sich wenden, von denen es unbedingt befolgt
werden muß, um zu gelten ; das wären die Hüter der Normen
höchster Ordnung.6) In der Geltung der Normen höchster Ordnung
liegt ja die Geltung der entsprechenden Norm niederer Ordnung mit
beschlossen. Nun gehört zu den Tatbeständen höherer Ordnung die
Nichtbefolgung der Normen niederer Ordnung. Um „nicht befolgt
werden zu können,“ müssen sich aber die Normen auch an Menschen
richten. Das Recht muß sich also an alle Menschen wenden, deren
A ktiv ität sich nach ihm richten muß, damit es überhaupt noch g ilt;
ß G i e r k e , D. Pr. R., Bd. I, S. 113, scheidet die Sitte vom Recht auf
Grund von dessen Unbedingtheit.
2) B e r g b o h m , a. a. 0., S. 109.
3) K i e r u l f f , a. a. 0., S. 17.
4) A r n o l d , a. a. 0., S. 249; Wu r z e l , a. a 0., S. 63; Z i t e l m a n n ,
a. a. 0. , S. 432; bei B e r o l z h e i m e r , Phil. I I I , S. 147 als „herrschende An
sicht" aufgeführt; R i e h . S c h m i d t , a. a. 0., Bd. I, S. 168; M. E. Ma y e r , a. a. 0.,
S. 19; S t a h l , a. a. ü ., Bd. I I , S. 225.
9 Z i t e l m a n n , a. a. 0., S. 434.
6) Man vergl. hiezu S. 50 f.
es muß sich aber auch an alle jene wenden, deren Aktivität als
„Nichtbefolgung einer Norm“ den Tatbestand für eine rechtliche
Folge abgeben muß. Es ist somit an alle adressiert, deren Aktivität
von rechtlichem Belange ist — an alle Rechtsuntertanen.
Man kann nicht sagen, daß es unvernünftig ist, an alle Menschen
Normen zu richten, ohne Unterschied, ob sie denselben folgen können
oder nicht. Unvernünftig wäre es vom Rechte bloß, von allen
Menschen verstanden und befolgt werden zu wollen, ob diese Menschen
die Möglichkeit zum Verständnis und zur Befolgung haben oder
nicht. Das aber will das Recht noch lange nicht, wenn es sich
auch an diese Menschen wendet; es rechnet doch damit, daß es
nicht verstanden und nicht befolgt wird.
Damit, daß die Unabhängigkeit dargetan wurde zwischen den
Fragen: An wen wendet sich das Recht? und: Von wem kann und
muß das Recht verstanden werden um zu gelten? erledigt sich die
Behauptung H o l d v o n F e r n e c k s , das Recht richte sich nur an
taugliche Befehlsempfänger.1)
Im Sinne des Textes sprechen sich aus: v. B a r , 2) M e r k e l , 3)
B i e r 1 i n g ,4) B r ü 11 ,5) W e n d t 6) und T h o n.7)
Gegner der hier vertretenen Ansicht sind I h e r i n g 8) und M. E.
M a y e r . 9) Die L itera tu r verarbeitet vollständig: T h o n 10) und
H o l d v o n F e r n e c k .11)
C. Im Verlaufe der vorhergehenden Untersuchung wurde die
Geltung des Rechtes dort angenommen, wo der Geltungswille des
Rechtes stärker ist, als der Geltungsw iderstand.12) Der Geltungs-
ß a. a. 0 ., S. 198 u. 355 ff.
2) Gesetz u. Scliuld im Strafrecht, Bd. I , Berlin 1906, S. 4.
3) H o l t z e n d o r f f s Bnc. S. 11.
4) a. a. 0 , Bd. I, S. 132.
5) a. a. 0 ., S. 28.
6) Ueber die Sprache der Gesetze, Tübingen 1904, S. 5.
') Rechtsnorm Und subjektives Recht, Weimar 1878, S. 104 und der Normen
adressat in I h e r in g s Jahrbüchern, Zweite Folge, Bd. XIV.
8) G e i s t , II , 1, S. 21.
9) Man vergl. hierüber S. 9 u. ff.
10) Der Normenadressat.
n ) a. a. 0 ., S. 355 ff. — Für H o ld v o n F e r n e c k s Standpunkt charak
teristisch ist sein Ausspruch: „Alles Recht ist Situationsrecht.“ S. 205,
’2) S. 53.
wille ist an bestimmte Normen und an bestimmte Situationen g e
bunden, der Geltungswiderstand ebenfalls. Aufzufinden sind beide
Kräfte (bezw. K raft und Widerstand) in den Menschen. Es ist aber
nicht leicht, die Komponenten dieser Kräfte festzustellen, denn für
das Recht treten nicht nur jene Menschen in die Schranken, welche
in der gegebenen Situation aus der Herrschaft der betreffenden
Norm unmittelbaren Nutzen ziehen (z. B. Darlehensgeber für Dar
lehensrückzahlung), sondern es spielen da noch viele andere Momente
völkerpsychologischer Natur mit (handelte es sich ausschließlich um
Nutzen im gewöhnlichen Sinne und Macht, so müßten die entdeckten
Verbrecher und die unheilbaren Kranken alles über sich ergehen
lassen.).
Die der Soziologie zufallende Aufdeckung der fraglichen Kom
ponenten h a t für den Gang einer Untersuchung über Gesetzestechnik
keinen besonderen Wert, während sie für die Rechtspolitik, für die
„Kunst der Gesetzgebung“ :) unentbehrlich ist.
H ier genügt die Hervorhebung, daß die Geltung des Rechtes
nur dort eintreten kann, wo der disponible Geltungswille stark genug
ist, um die gegnerischen Kräfte zu besiegen. Bedenkt man, daß
das Recht aus Menschen stammt, so muß man annehmen, daß auch
nur dort Geltungswille vorfindlich sein wird, wo derselbe auf seinen
Sieg rechnen kann, denn Unmögliches wird nicht gewollt Daß
unter den möglichen W iderständen Normvorstellungen eine bedeutende
Rolle spielen, erhellt ohne weiteres, soll aber doch besonders hervor
gehoben werden. Die R e ch tsb ild u n g gerät dadurch in eine be
stimmte Abhängigkeit von diesen Vorstellungen, das R e c h t selbst
aber nicht. Was nicht schon geltungsmöglich und mit dem nötigen
Geltungswillen ausgestattet war, das war eben nie Recht. Is t aber
einmal etwas Recht, so bleibt es unabhängig und selbstherrlich bis
zu seinem Untergange — also bis zum E in tritt seiner Geltungs
unmöglichkeit, die einem Minus an K raft oder einem Plus an W ider
stand entspringen kann. Die Desuetudo der Bestimmung der öster
reichischen M inisterialverordnung v. 27. April 1854 Nr. 107 RGBL.,
welche die Einfuhr, den Verkehr, das Ansichbringen und die Ver
breitung der Mazzini-Lose, Kossuthdollarnoten etc. für Mitschuld am
Hochverrate erklärte, ist wohl dem Verluste des Geltungswillens,
O Z i t e 1 m a n a.
die Abschaffung der rechtlichen Klassenunterschiede dem Anwachsen
des Geltungswiderstandes zu danken.
Der immer und überall gleichbleibende Rechtsbegriff1) hat in
der Geltungsmöglichkeit dasjenige variable Element aufgenommen,
das dem Juristen die kausale Betrachtung des Rechtsstoffes zur Pflicht
macht, und ein Naturrecht ausschließt. Die Geltungsmöglichkeit
bringt das Recht bei Entstehung und Untergang mit allen übrigen
sozialen Phänomenen in Berührung und Zusammenhang. Von ihr
aus ist eine soziologische Betrachtung des Rechtes nicht nur möglich,
sondern für den Rechtspolitiker auch unumgänglich.
Die Geltungsmöglichkeit wurde schon häufig zu einem Merkmale
des Rechtes gemacht. Im Folgenden werden einige Aussprüche
zitiert, welche das bereits hier Gesagte noch etwas ausführen sollen:
„Wenn die Gesetze nicht mehr mit der Aufklärung des Volkes
gleichen Schritt halten, . . . . so müssen“ (!) „die Gerichtshöfe all-
mählig von den alten Prinzipien sich e n t f e rn e n ..................“ 2)
Es,,muß dievollkommensteRegel fruchtlosbleiben, solange ihr nicht
eine entschiedene Richtung im Volk, eine Empfänglichkeit dafür, ent
gegenkommt.“ 3)
„Da das Gesetz eine verpflichtende Norm ist, so kann ein offen
bar vernunftwidriges Gesetz kein wahres Gesetz sein.“ 4)
„Nur das, was seiner Natur nach befehlbar und dessen Befolgung
äußerlich erkennbar und kontrolierbar ist, kann den Inhalt einer Rechts
norm bilden, also nur Handlungen, nicht innere psychische Vorgänge.“ 5)
„Eine Norm gilt dann, wenn sie die Fähigkeit hat, motivierend
zu wirken, den Willen zu bestimmen.“ „Wohl aber war von jeher
und ist heute unzweifelhaft in umfassenderem Maße in dem Rechte
der Kulturvölker ein Grundstock vorhanden, der jeder gesetzgeberischen
Willkür entzogen ist.“ „Die Grundlagen des Strafrechtes z. B. sind
in großem Umfang feststehend, die Verpönung schwerer Angriffe auf
') B e r g b o h m , a. a. 0., S. 29.
2) B e n t h a m , Grundsätze der Civil- und Criminalgesetzgebung, herausgeg.
von D üm o n t , Berlin 1830, S. 218.
3) S a v i g n y , Zeitschrift für die Geschichtliche Rechtswisschschaft, Bd III,
Berlin 1816, S. 21.
4) C a t h r e i n , a. a. 0 . , S. 37 — wohl in Anlehnung an D a h n , Vernunft
im Recht, Berlin 1879, S. 36.
5) R ü m e l i n , Reden und Aufsätze, Neue Folge, 8. 347.
die wichtigsten Rechtsgäter nicht von dem Belieben des Staates
abhängig.“ :)
Recht ist erst dann gegeben, „wenn auf diesem Willen eine
Norm beruht, das heißt, wenn in seinem Dienste eine so große Macht
steht, daß er imstande ist, das Verhalten der Menschen, auf welche
er sich bezieht, zu beeinflussen.“2)
„Die Normen richten sich weiters an die tauglichen Befehls
empfänger nicht immer, sondern nur dann, wenn sie sich in einer
Lage befinden, welche die wenigstens regelmäßige Durchsetzung der
Befehle voraussehen läß t .“ „Denn . . . . man kann nur wollen,
was man für erreichbar hält.“ „Die Sanktion, mit der er seine
Willenskundgebung zum Befehl erhebt, kann den menschlichen Willen
nur beugen, wenn sie in einer gewissen Proportion zum Widerstande
steht, den sie nach vernünftiger Voraussicht durchschnittlich vor
findet. Deshalb kann der Gesetzgeber Pflichten nur in bestimmter
Größe auferlegen.“ 3)
„Darum entschwindet zuletzt das Recht, das sich nicht durch
zusetzen vermag, aus dem Gesamtbewußtsein und hört damit auf,
Recht zu sein.“ 4)
„Tn einem gesunden Staat, welcher allein wirklicher S taat ist,
will der Gesetzgeber als Organ der Totalität nur, was er durch
setzen kann, und er kann nur durchsetzen, was die Nation will.“ °)
„Wenn der Strafpolitiker sich begnügt, zu erwägen, was zweck
mäßig wäre und er sich nicht Rechenschaft darüber gibt, was aus
führbar sein wird, so wandelt er auf falscher Bahn und er wird seine
Aufgabe nicht lösen.“ 6)
In ähnlicher Weise wird die Geltungsmöglichkeit behandelt b e i :
1) J e l l i n e k , A llg. StL, S. 325 und 363.
2) E l t z b a c l i e r , liebe r Rechtsbegriffe, B erlin 1899, S. 29.
3) H o l d v o n F e r n e c k , a. a. 0 ., S. 199; man vergl. auch S. 169.
4) G i e r k e , J o h a n n e s A l t h u s i u s , Breslau 1902, S. 320.
5) K i e r u l f f , T heorie des gemeinen C ivilrechtes, A ltona 1839, S. 17.
G) S t o o ß , B e trach tungen über K rim ina lpo litik im Archiv für K rim ina l
anthropologie und K rim inalis tik , Bd. XIV, herausgeg. von H a n s G r o s s S. 213.
M o n t e s q u i e u , 1) M i r a b e a u ,2) T r e n d e 1 e n b u r g ,3) S t u rm , 4)
M e r k e l , 5) R e g e l s b e r g e r , 6) G r u e b e r . 7)
Ueber die Aufstellung des Erfordernisses der Geltungsmögliclikeit
wurde manchmal hinausgegangen, indem als notwendiges Merkmal
des Rechtes der Zwang postuliert wurde. Ein Einwand B i e r l i n g s , 8)
daß bei der Anerkennung der Notwendigkeit des Zwanges auch für
den Zwingenden wieder Zwang erfordert werden müsse, und daß
hierdurch eine unendliche Reihe entstehe, ist wohl so treffend, daß
die Frage nach dem Zwangscharakter des Rechtes durch ihn er
ledigt erscheint.9)
Tatsächlich ist „die Lehre, welche die Erzwingbarkeit als
Essentiale des Rechtsbegriffes erklärt, heute bereits in eine schwer
zu behauptende Defensive zurückgedrängt.“ 10)
„Der einzelnen Norm ist lediglich der psychische Zwang wesent
lich, dem Rechte im Ganzen betrachtet auch der mechanische Zwang.“ 11)
Damit ist die wohl herrschende Lehre getroffen.12)
D. In der Geltungsmöglichkeit zeigte sich die Abhängigkeit der
R e c h t s e n t s t e h u n g von den geistigen Beständen der Rechtsunter
tanen. Entspricht diesen geistigen Beständen eine mehr variable
Seite, zu der z B. die jeweiligen sittlichen Anschauungen gehören,
und eine konstante Seite, die durch die Funktion des menschlichen
Denkens gebildet wird, so werden im Rechte ebenfalls variable und
konstante Bestandteile zu unterscheiden sein. Nur die variablen
Bestandteile wurden bisher unter der, nicht anders als hausiert
x) Esprit des lois, Paris Firmin-Didot et Cie., S, 8.
2) Observations etc., S. 48.
3) a. a. ü., S. 19.
4) Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnkeit, Cassel 1877, S. 18.
5) H o l t z e n d o r f f s Hdb., S. 6, 12, 17, 19, 21, 27 und Enc. S. 34 u. 36.
6) Pandekten in B i n d i n g s Hdb., S 58.
7) In B i r k m e y e r s E nc , 8. 15.
8) a. a. C., Bd. I, 8 49 f.
9) Aeknlich E l t z b a c k e r , a. a. 0 , S. 30.
10) J e l l i n e k , Allg. StI., S. 326.
n ) H o ld v on F e r n e c k , a. a. ü., S. 87.
12) Man vergl. etwa: B er o l z k e i m e r , a. a. 0. , Bd. 111, S. 90; R i c h a r d
S c h m id t , a. a. 0., S. 175; R e g e 1s b e r g e r , a. a. 0., S. 63; T h o n , Rechts
norm und subjektives Recht, S. 7; D a h n , a. a. 0., S. 35; Gar e i s , Enc., S. 21;
G i e r k e , D. Pr. R., S. 114, und B i n d i n g , Normen, Bd. 1, 2, Aufl., S. 483.
feststellbaren Geltungsmöglichkeit begriffen. Von den konstanten,
gleichfalls aus der Bedingtheit der Rechtsgeltung von der A ktiv itä t
der Menschen herstammenden Bestandteilen wurde bisher noch nicht
gesprochen. Sie gehören zu den Wesensmerkmalen des Rechtes und
sollen im Folgenden unter dem Schlagworte der besonderen logischen
Natur des Rechtes gedacht werden.
Das Recht existiert nur in der Aktiv itä t von Menschen. Die
Zerteilung des Rechtes in Rechtssinn und Rechtswirklichkeit wurde
bisher als aus der Natur bewußten, menschlichen Handelns ent
springend erwähnt. Damit das menschliche Handeln einem vorher
aufgestellten Sinn des Handelns angepaßt werden könne, muß dieser
Sinn aufgefaßt worden sein. Aber nicht genug an dem; das Recht
will unbedingt gelten,1) unabhängig nicht nur von allen sozialen T a t
sachen, sondern auch und vor allem unabhängig von aller individuellen
Verschiedenheit der Menschen, zu der in erster Linie ihr Rechts-
gefuhl Anlaß gibt. Im Gebiete des Rechtes kann es kein Glauben,
Meinen und Fühlen, sondern nur ein Wissen geben. Dies aber ist
nur möglich durch jene Funktion, die in unveränderter Weise seit
Jahrtausenden das Mittel dazu bildet unter Ausschaltung aller in
dividuellen Verschiedenheit den geistigen Verkehr der Menschen zu
regeln, durch die geordnete Denkfunktion. Die seit jeher in un
bestrittener Herrschaft stehenden Normen des Denkens müssen den
Ausbau des Sinnes des Rechtes lenken, damit dieser Sinn in ver
läßlicher, dem unbedingten Geltungswillen entsprechender Weise ge
hoben werden könne. Eine vom Rechte unbedingt, von der Rechts
wissenschaft aber prinzipiell nicht einzuhaltende Grenze des logischen
Ausbaues liegt freilich in der N atur der menschlichen Handlungen,
die ja vielfach, dem Gefühl entspringend, den logischen Axiomen nicht
entsprechen. Hier liegt ein gewisser Unterschied vor zwischen Rechts
sinn und Rechtswissenschaft, der sich vielleicht am besten dahin
ausdrücken läßt, daß der Rechtssinn immerhin noch D e n k o b j e k t
und Handlungssubstrat, die Rechtswissenschaft, aber reiner Denk
i n h a l t ist.
Die logische Natur des Rechtes wurde schon von manchen
Schriftstellern ausdrücklich hervorgehoben Als Beispiele seien an
geführt :
„Das Recht i s t ................. ein in sich harmonisches System von
!) Man vergl. S. 54 ff.
G u t h e r z , Studien zur G esetzestechn ik . ^
imperativen Anordnungen.“ . daß das Recht selbst gleichzeitig
mehrere miteinander unverträgliche Antworten erteilen könne, ist . . .
unmöglich.“ x)
M i t t e i s nennt das Pandektenrecht einen „in seiner großartigen
K larheit und immanenten Logik unerreichten Gedankenbau.“ 2)
„So erscheint die Rechtsordnung als das zusammenhängende,
begrifflich durch gebildete, mehr oder weniger komplizierte System
von Imperativen.“ 3)
„Es gibt — wenn man von der W issenschaft selbst absieht —
keine Kulturerscheinung, die sich als begriffsbildender F ak to r auch
nur annähernd mit dem Recht vergleichen ließe.“
R e g e l s b e r g e r sieht in der „logischen Natur des Rechts“ —
den Grund des Zwiespaltes zwischen B illigkeit und R ech t5)
Der Gesetzgeber „ist genötigt die Vorstellungen begrifflich zu
präzisieren und logisch zu entwickeln, welche den Inhalt seines
Willens bilden, um diejenigen Vorstellungen zu erwecken, welche
den Inhalt des Willens derer, die es angeht, bilden sollen, um die
jenigen logischen Operationen zu ermöglichen und tunlichst zu er
leichtern, welche er, der Gesetzgeber, den Gesetzesuntertanen, von
denen er Gehorsam heischt, zumutet.“ 6)
„Dem Ordnungstrieb folgt das menschliche Denken: die Subsumtion
der Einzelerscheinung unter einen „Begriff“, unter eine Allgemeinheit
oder Einheit, ist das Wesendes Denkens, das Aufsuchen von „Gesetzen“
nämlich von Allgemeinem und Notwendigem über dem Einzelnen und
scheinbar Zufälligen. . . . ist die bewußte oder unbewußte Aufgabe des
menschlichen Denkens. . . .“ 7) Is t der Rechtszustand „hergestellt und
befriedigt, so ist der Ordnungstrieb — als Rechtssinn — befriedigt.“ 8)
„Mit dem systematischen Zusammenhänge haben wir in unserer
Arbeit mehrfach gearbeitet: Es heißt dies ja nichts weiter, als lang
sam und in engster Fühlung mit dem positiven Rechte von der
1) B e r g b o h m , a. a. 0., S. 386.
2) Enz. H o l t z e n d o r f f , K ö h l e r , Bd. I, 3. 295.
3) B r o dm a n n , a. a. 0. S. 16.
4) L a s k , a. a. ()., S. 35.
5) Pandekten in B i n d i n g s Hdb., Leipzig 1893, S. 65.
6) H a e n e l , Gesetz . . ., S. 163.
7) G a r e i s , StR., S. 15.
8) G a r e i s , Staatsrecht, S. 16.
zwei fei vollen Einzelbestimmung aufzusteigen zu dem Zusammenhänge
von Regeln, in dem die Einzelbestimmung steht.“ x)
„Die Rechtswissenschaft hat die Aufgabe, das Recht zum voll
ständigen und systematischen Bewußtsein zu bringen für den Zweck
seiner Anwendung.............. “ „Ihre Tätigkeit ist es: die Gewohnheiten
aufzufinden und in scharfer Gestalt zu begrenzen, die Gesetze aus
zulegen, für beide die tiefer liegenden Prinzipien zu entdecken und
daraus wieder neue Rechtssätze zu gewinnen, das System des ge
samten Rechts, d. i. sein Ineinanderschließen zu einer Totalwirkung
zu erfassen und im Geiste desselben seine Anwendung zu ordnen,“
„Sie bringt damit den latenten Inhalt des Rechts zur vollen har
monischen Entfaltung.“ 2) „Es beruht auf der Notwendigkeit des
Rechts . . ., daß nachdem dieses oder jenes Prinzip im Rechtszustande
gilt, auch die sachgemäße Entfaltung desselben gelten muß. . . .“ 3)
„Jeder Rechtssatz, den ein Gesetz ausspricht, ist ein Prinzip,
das nicht nur in seiner unmittelbaren Wortfassung gilt, sondern als
solches mit allen darin enthaltenen Konsequenzen anerkannt wer
den muß.“ 4)
J e l l i n e k 5) sagt, der Ju r is t könne nicht die Frage beantworten,
was das Eigentum sei, sondern nur die folgende: „Wie muß das
Eigentum gedacht werden, damit alle auf dasselbe sich beziehenden
Normen zu einer widerspruchslosen Einheit zusammengefaßt werden
können ?“
„Die juristische Theorie zielt . . . auf Rechtserkenntnis. Sie
ist berufen, das geltende Recht in abstrakter Fassung dar
zustellen Zu diesem Behufe hat sie den inneren Zusammenhang
der Rechtssätze zu erforschen; sie hat im Wege der Synthese aus
den Rechtssätzen Prinzipien und im Wege der Analyse aus den
Prinzipien Folgesätze zu gewinnen ; sie hat alles Einzelne systematisch
zu verknüpfen und wieder vom Ganzen her die feile geistig zu
durchdringen.6)
Die spezifisch juristische Denkweise „resultirt aus einer eigentüm-
ß R um p f , a. a. 0 ., S. 139.
2) S t a h l , a. a. 0 ., Bd. 2, S. 251.
3) S t a h l , a. a. 0., S. 252.
4) B run s in H o l t z e n dor f f s Enz., S. 301.
8) System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen 1905, 2. Aufl., S. 16.
6) G i e r k e , D. Pr. R., S. 180. Aehnlich K i e r u l f f , a. a. 0 ., S. XXIV.
liehen Mischung geistiger Elemente, die sich vielleicht auf die beiden
G rundbestandteile der formalen Log ik und des praktischen Tak tes
zurückführen lassen / 4 l)
W u r z e l 2) anerkenn t drei Postu la te der Jurisprudenz. Die
zwei ersten bestehen in der Affektlosigkeit und der Sicherheit (Voraus
sehbarkeit der Urteile, Konsequenz). Das letzte füh r t er in Form
einer Norm folgendermaßen aus: „Das juristische Denken . . . .
soll . . . p raktisch sein, den Mut der Inkonsequenz besitzen, wo
dies die Verhältnisse erfordern .“
T r e n d e t e n b ü r g 3) sagt in dem Abschnitte „Logische Seite des
R ech ts“ : „Die E inhe it des Ganzen wird sich e rs t in der Wissenschaft
des Rechts ihrer selbst bewußt.“
Implicite anerkann t wird die logische Natu r des Rechtes von
allen jenen, die es für notwendig erachten, daß die Rechtssätze in
ihrem Zusammenhänge begriffen werden.4)
E ine Bestä t igung der logischen N a tu r des Rechtes l iegt auch
in den zahllosen Definitionen, welche das Recht als ein System, als
einen Inbegriff, eine O rdnung u. s. w. bezeichnen.5) Auffällig ist,
daß die Definitionen der Moral, der S it te und der Normen der Religion
eines ähnlichen logischen Merkmales meist entbehren, obwohl die
e i n e Voraussetzung zu einem solchen, die Anerkennung von ihnen
zugrundeliegenden Prinzipien, gegeben ist.
Wurde bisher und soll auch im weiteren Verlaufe dieser Arbeit
au f die logische Natu r des Rechtes besonderer W e r t gelegt werden,
so sei auch betont, daß damit noch keine Anhängerschaft zu dem
Glauben an eine logische Expansionskraft des Rechtes ausgesprochen
ist. Im Gegenteile scheint mir die Annahme der logischen Natin
des Rechtes mit einer Annahme der Expansionskraft des Rechtes in
direktem Widerspruche zu stehen, denn die Logik kann nur Ordnung
in gegebene Denkinhalte bringen, niemals aber selbst neue Denk
inhalte erzeugen.6)
1) G ie r k e , L a b a n d s Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, im
Jahrbuch f. Gesetzgebung u. Verwaltung und Volkswirtschaft des deutschen Reichs,
Ed. 7, S. 10.
2) a. a. G., S. 7.
3) a. a. 0 ., S. 161.
4) Man vergl. hierüber § 4.
5) S. 57.
6) Im Wesen g leich : B rU tt , a. a. 0 ., S. 84.
Wie die Annahme einer solchen Expamsionskraft deutlich
ein N aturrecht voraussetzt, zeigt folgender Ausspruch des großen
Positivisten B e r g b o h m 1): Das positive Recht „bedarf niemals
der Ausfüllung von außen her , denn es ist jeden Augenblick
voll, weil seine innere Fruchtbarkeit, seine logische Expansionskraft,
im eigenen Bereich jeden Augenblick den ganzen Bedarf an
Rechtsurteilen deckt.“ Der Begriff des „Bedarfes an Rechtsurteilen
ist unmöglich aus dem positiven Rechte herzuholen, das ja doch nur
die Rechtsurteile selbst gibt E r kann nur der Idee eines Natur-
rechtes entspringen, und er entspricht durchaus dem gleichfalls na tu r
rechtlichen Begriff der Lücke im Recht, von dem noch später ge
sprochen werden soll. Die Idee einer logischen Expansionskraft des
Rechtes verdankt offenbar einer Verwechslung zwischen Erkennen
und Sein seinen Ursprung. Konsequentes Durchdenken einer Rechts
regel oder eines Rechtsprinzipes kann wohl zur Herausstellung von
Sätzen führen, die bisher ungedacht, von jeher aber in dem be
treffenden Rechte selbst als Konsequenzen m itenthalten waren Die
Resultate der angeblichen logischen Expansionskraft des Rechtes
sind gleichbedeutend mit seinem latenten Inhalt
Wieso R u m p f 2) die Annahme einer l o g i s c h e n Ausdehnungskraft
des Rechtes als „Glaubenssache“ hinstellen kann, bleibt völlig un
erfindlich.
Die Aktiv itä t der Menschen is t durchaus konkret. Ein Sinn
dieser A ktiv ität kann aber nur dann gehoben und der A ktiv ität
selbst als Führer vorangestellt werden, wenn in die ungeordnete
Fülle der einzelnen Handlungen Ordnung gebracht wird. Dies ge
schieht dadurch, daß aus den einzelnen Handlungen Merkmale ab
strah iert und als allgemeine dargetan werden. Dadurch erst entsteht
die für eine intellektuelle Auffassung notwendige Vereinheitlichung
der Anschauung. Das Konkrete als solches kann verständlich nie
begriffen werden. Dagegen wehrt sich schon die N atur unserer
Vorstellungen. Es kann nur in seinen Beziehungen zu Anderem,
also nur unter dem Gesichtspunkt eines Allgemeinen erfaßt werden.
F ü r den Verstand ist das Allgemeine ein Einfaches, das Konkrete
ein Zusammengesetztes. Die letzte Determination ist Mangels eines
allgemeinen Gesichtspunktes überhaupt unerklärlich. Daher kommt
1) a. a. 0 ., S. 386.
2) a. a. 0 ,, S. 150.
es, daß selbst die Anwendung eines allgemeinen Prinzipes auf
Konkretes a l s s o lc h e s verständlich undurchführbar ist. Es fehlt
der Grund der Beziehung zwischen dem Prinzip und dem Konkreten
als solchen. Die „B illigkeit“ , der die Berücksichtigung eben des
Individuellen wesentlich ist, kann aus diesem Grunde niemals ohne
Zuhilfenahme des Gefühls — dem das Konkrete wohl unm ittelbar
zugänglich ist — aktiv werden. Ihre Anwendung wäre verständlich
erst dann zu erfassen, wenn die Substrate für dieselbe typisiert
worden wären, wenn also die B illigkeit dadurch aufgehört hätte,
Billigkeit zu sein.
„Nach a lte r aristotelischer Definition ist sie“ (die Billigkeit) „die
Berichtigung des gesetzlich Gerechten, inwieferne dasselbe durch das
Allgemeine des Gesetzes mangelhaft is t“ .1)
„Nennt man die Berücksichtigung individueller Unterschiede
Billigkeit, und danach das Recht, welches sie berücksichtigt, ein
billiges Recht, so ergibt sich entweder, daß es nie und nirgends ein
billiges Recht geben konnte und geben kann, oder . . . daß es kein
anderes gibt als billiges Recht, je nachdem man unter B illigkeit
versteht die Berücksichtigung aller individuellen Verschiedenheiten,
welche unmöglich ist, oder die Berücksichtigung einiger, seien es
viele oder wenige, welche allerwärts und immer S ta tt fand und
findet.“ 2)
„Während es das Wesen der Gerechtigkeit ist eine gegebene
Ordnung, Gesetz und Rechte, unverbrüchlich aufrechtzuhalten, so ist
es dagegen das Wesen der Billigkeit, gerade von aller vorher
gegebenen Ordnung, von allem vorher erteilten Gesetz und Recht
absehend, lediglich die Gleichheit des Vorteils und Nachteils (aequum)
unter den Beteiligten herzustellen.“ 3)
Das Recht nun, dem es wesentlich ist, unabhängig vom Gefühle
erfaßbar zu sein, kann es nur m it Typen — richtiger: mit dem
Typischen an dem Einzelnen — zu tun haben. Eine überkonkrete
Auffassung ist ihm immanent.
Es ist völlig unbestritten, daß dem Rechte im Ganzen die All
gemeinheit seiner Sätze wesentlich ist. Dagegen ist es sehr be
stritten, ob ein, nur das Konkrete umfassender Satz innerhalb des
!) T r e n d e le n b u r g , a. a. 0., S. 189.
2) Thö l, a. a. 0., S. 106.
3) S ta h l , a. a. 0„ Bd. II, S. 307.
Gefüges allgemeiner Rechtssätze nicht auch Rechtssatz sein könne.
Hier wird aus den oberwähnten Gründen der Ansicht G i e r k e s ge
folgt: „Die Rechtssätze sind nach der Natur des Rechts zunächst
abstrakte Sätze.“ „Der für einen einzigen Tatbestand aufgestellte
Rechtssatz ist begritflich gleichwohl eine abstrakte, keine konkrete
Norm.“1) Begrifflich konkret ist hiesiger Ansicht nach nur die
Rechtsanwendung.2)
Den Stand der F rage zeigen die folgenden Z itate:
„Gesetz im materiellen Sinne ist . . . jede von den Organen
eines Gemeinwesens ausgehende, rechtsverbindliche Anordnung, welche
allgemeine oder abstrakte Vorschriften enthält.“3) „Daß das Moment
der Allgemeinheit, wenn auch kein Essentiale, doch wenigstens ein
Naturale des Gesetzbegriffes sei, gestehen auch die Gegner meist zu .“4)
Die Allgemeinheit als Begriffsmerkmal5) wird von den in Anm. 5
genannten Autoren angenommen. Sie zeigt sich überdies in folgenden
Z itaten:
„Gleiche Fälle trifft die gleiche Regel. Dies ist das eigentliche
Grundaxiom des Rechtsgefühls und der erste fundamentalste aller
Rechtssätze.“ 6)
„Bei dem allen ist m. E. verkannt, daß zum Wesen des Rechts
gefühls die Empfindung gehört, die Entscheidung, welche für diesen
Fall getroffen wird, müsse in jedem gleichartigen Falle wieder
kehren. Insoferne hat der R ichter von jeher Regeln gedacht, und
wenn im Volke eine Parte i Anforderungen an die andere stellte
und die andere gehorchte aus Rechtsgefühl, so gingen beide von
dem Gedanken einer Regel aus, die diesen Fall als Repräsentanten
eines Typus beherrschte.“ 7)
1) D. Pr. R., Bd. I , S. 123.
2) In g le ich em Sinne M o h l , P o l i t ik I, S. 428.
3) M e y e r , Staatsrecht, S. 501.
4) M e y e r , a. a. 0 . , S. 23. So auch: S c h u l z e , Preußisches Staatsrecht, Bd. II ,
S. 4; I h e r i n g , ’ Zweck im Recht, L e ipz ig 1904, S. 270; B o r n h a k , Staatsrecht,
Bd. 1 , 8 . 4 3 9 ; H a e n e l , Gesetz . . . , S. 1 2 6 ; J e l l i n e k , Gesetz . . . , S. 238 f .; L a b a n d ,
a. a. 0 , Bd. I I , S. I f i . ; M e r k e l in Holtzendorffs E n z , S. 5.
5) R ö n n e , Staatsrecht, Bd. I, S. 347; S a v i g n y , System des heutigen
römischen Rechts, Bd. I, Berlin 1840, S. 44; R e g e l s b e r g e r in B ind ings Hdb.,
S. 66; S t a h l , a. a. 0 . , Bd. I I , S. 196; H o l d v o n F e r n e c k , a. a. 0 . , S. 46;
M, R. M a y e r , a. a. 0 . , S. 16.
ß) R ü m e l i n , Reden und Aufsätze , S. 74; man vergl. auch die neue Folge , S. 349.
7) W i n d s c h e i d - K i p p , a. a. 0 . , Bd. I , S. 81.
..Zur Entstehung eines Gewohnheitsrechtssatzes ist eine Mehr
heit von Handlungen erforderlich, in denen sich, ohne daß eine Ab
weichung in denselben nachweisbar wäre, eine Vorschrift erkennen
läß t.“ 1)
Das Volk hat von dem Volksrecht „eine unmittelbare Anschauung,
welche in den Zuständen und Verhältnissen des bürgerlichen Lebens
die darin enthaltenen rechtlichen Momente erfaßt, und mit jenen
zugleich die sie beherrschende Norm kennt und sie handhabt.“2)
Wenn dem Rechte eine überkonkrete Auffassung immanent ist,
und dementsprechend der platonische Idealstaat, in dem nur nach
Gerechtigkeit gerichtet würde, als rechtlos erscheint, (mit Ausnahme
des Verfassungsrechtes) so is t damit noch nicht gesagt, daß das
Recht gar keine Unterschiede zu berücksichtigen habe, „sonst wäre
wieder kein Recht, keine Mehrheit von Regeln denkbar.“ 3) Das Recht
kann Sätze aufstellen, die sehr viele und solche, die sehr wenige
konkrete Fälle umspannen. „Das römische (Recht) hat zu viel, das
deutsche zu wenig a b s tra h ie r t/ '4) J e größer die Gebiete sind, für
deren A ktiv itä t sich das Recht interessiert, umso allgemeiner werden
seine Sätze wohl werden müssen, da die Masse des zu Regelnden
sonst eine Regelung unmöglich machen würde. Die Höhe der Ab
straktion, die das Recht vornimmt und die gesetzestechnisch von
hervorragender Bedeutung ist, ändert sich mit der Zeit und ist je
weils ziemlich fest bestimmt, was man aus der Unwirksamkeit und
Undurchführbarkeit der in den Verfassungen ausgesprochenen Grund
rechte erkennen kann.
„Ist . , . ein positives Prinzip, wie namentlich das der Rechts
gleichheit ausgesprochen worden, so verlangt die in ihm liegende
Negierung rechtlicher Unterschiede konkrete Ausgestaltung durch
den Gesetzgeber.“ „Derartige Prinzipien verlangen . . . genauer
gesetzgeberischer, die Fülle des Lebens berücksichtigender Durch
bildung.“ 5)
„Die allgemeine Erscheinung, wonach die fortschreitende geistige
ß G a r e i s , Enz., S. 48.
2) B e s e l e r , Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig 1843, S. 109.
3) A r n o l d , Kultur und Kechtsleben, Berlin 1865, S. 206.
4) A r n o l d , a. a. 0., S. 213.
5) J e l l i n e k , System, S. 97,
Entw icklung sich dem Sinnlichen ah- und dem Begrifflichen zu
wendet, wiederholt sich im Recht wie in der Sprache.u l )
Is t die Allgemeinheit der Rechtssätze als notwendig anerkannt,
wird aber gleichzeitig angenommen, daß es im Rechtsprinzip läge,
jeden Umstand des konkreten Falles zu berücksichtigen, so erhellt
die Notwendigkeit eines Widerspruches zwischen dem Rechtspiinzip
und dem Rechte selbst.
So oft dem Rechtsprinzipe ein, das Konkrete berücksichtigendes,
gefühlsmäßiges Substrat unterlegt wird, so oft wird auch konstatiert,
daß die R ech tsanw en d u n g dem Rechtsgefühl oder der so gefaßten
Gerechtigkeit widerspreche. Nicht folgerichtig ist es allerdings, wenn
dieser W iderspruch nur in manchen Fällen der Rechtsanwendung,
nicht aber in allen als bestehend angenommen wird.
„Alles“ (!) „Recht schließt notwendig einen Bestandteil von Un
gerechtigkeit in sich.“ „Denn alles Recht ordnet eine größere oder
kleinere Anzahl von Fällen generell, während jeder einzelne ball . . .
eine individuelle Verschiedenheit gegenüber ändern autweist. „Das
Recht wird als gerecht empfunden, wenn die Nuance so klein ist,
daß die Ungerechtigkeit nicht fühlbar wird. . .“ „W ird die Divergenz
größer, dann erwächst das Bedürfnis nach einer Korrektui des
Rechts nach den Grundsätzen der B illigkeit.“2)
Die Anerkennung des logischen Charakters des Rechtes schließt
natürlich die der W iderspruchslosigkeit der Rechtssätze in sich. Wer
den Satz des Widerspruches im Rechte nicht verw irklicht findet,
der schließt auch die Geltung des Identitätsgesetzes für das Gebiet
des Rechtes aus und läßt auf demselben keinerlei logische,
sondern nur eine künstlerische (Associations-) Tätigkeit zu. Anderer
seits kommt freilich in Betracht, daß die W iderspruchslosigkeit der
Rechtssätze erst dann bewiesen wäre, wenn dieselben die Glieder
einer geschlossenen deduktiven Reihe darstellen wüiden. Da eine
solche Reihe nicht hergestellt ist, bleibt der Satz des W iderspruches
im Hinblick auf das bestehende Recht ein Postulat der menschlichen
Denktätigkeit, im Hinblick auf ein bloß gewolltes Recht aber die
Grenze der Rechtsbildung, da Handlungen, deren Sinn dem Satze
des Widerspruches nicht genügen, logisch überhaupt nicht aufgefaßt
!) A r n o l d , a. a. 0., S. 294.
2) B e r o 1 z h e i m e r , a. a. 0., Bd. I I I , S. 91 f.
und daher auch nicht als mit Geltungswillen ausgestattet gedacht
werden können.
. . der an sich richtige Gedanke, daß nicht zwei wider
sprechende Normen gleichzeitig Recht sein können, gilt schlechter
dings bloß innerhalb einer und derselben Rechtsgemeinschaft.“ 1)
„Die Gesetze müssen untereinander einstimmig sein.“ 2)
In einem gewissen Zusammenhänge mit der logischen Natur
des Rechtes steht auch die Frage nach den Lücken im Rechte.
Es kann wohl keinerlei Zweifel unterliegen, daß der Begriff
einer Lücke im Rechte nur mit einem W ertungsstandpunkt verträg
lich is t.3) Von einer Lücke kann nur gesprochen werden, wenn
etwas Ganzes gedacht wird, an dem gemessen ein anderes ein Minus
aufweist. Da das positive Recht aber nichts anderes zeigen kann
als sich selbst, und daher für sich selbst auch keinen W ertungs
standpunkt abgeben kann, so muß die an ihm vollzogene Wertung
eine außerrechtliche — bestenfalls eine naturrechtliche oder rech ts-
politische sein. Die W ichtigkeit einer solchen Wertung für das
Gebiet der Gesetzgebung soll rückhaltslos zugestanden werden. Es
soll auch zugegeben werden, daß hier wie überall anders das Sein
sollende nur aus einer Erfassung und Auffassung des Seienden (wenn
schon nicht aus dem Seienden selbst! erschlossen werden kann, daß
mithin das Recht durch die Auffassung, der es begegnet, Angriffs
punkt der Aufstellung von Lücken im Rechte ist. Vom rechts
dogmatischen Standpunkte aus aber ist das Recht lückenlos.
Von Lücken in den Gesetzen kann ebensowenig gesprochen
werden, wie von Lücken im Rechte (Lücken in den Gewohnheiten
wurden meines Wissens noch nie entdeckt). Das g ilt sowohl für
die von Z i t e lm a n n 4) sogenannten „echten“ wie für die anderen
Lücken. Diese anderen Lücken liegen nach Z i t e l m a n n vor, wenn
„man die nach dem Gesetz zu treffende Entscheidung sachlich bean
standet.“ Es kommt bei diesen zu einer „K orrektur“ (!) „des Rechts
durch Analogiebildung,“5) welche auf der Vorstellung beruht, daß
1) B i e r l i n g , a. a. 0., Bd. II, S. 350.
2) B e n t h a m , a. a. 0., S. 211.
3) So auch I t ump f , a. a. 0., S. 151.
4) Lücken im Rechte, Leipzig 1903, S. 27,
5) S. 24.
die Analogiezieliung vorhandenem Rechte entspreche.,a ) Meines
Erachtens gibt es nur die eine A lternative: In den Fällen, „in denen
man gemeinhin von Lücken sprich t,“2) wendet der R ichter entweder
Recht an, oder er tu t es nicht. Der zweite F a ll kann das Recht
nur als Rechtsbruch interessieren oder es gar nicht interessieren,
falls der Tatbestand dem Rechte nicht unterfällt. Im ersten Falle
aber muß der R ichter das Recht irgendwoher holen, und zwar en t
weder aus dem Gesetze oder aus der Gewohnheit. Daß nicht der
ganze Rechtssinn im Gesetze steht, kann vom Standpunkte des
Rechtes dem Gesetze nicht zum Vorwurfe gemacht werden. Den
ganzen Rechtssinn enthalten die Gesetze wohl nie. Es kann
sein, daß sie auch weniger vom Rechtssinne enthalten, als der Ge
setzesverfasser oder ein anderer an der Gesetzgebung beteiligter
Mensch beabsichtigte. Die Absicht irgend eines an der Gesetz
gebung beteiligten Menschen kann aber nie den Anlaß dazu bieten,
von Lücken im Gesetze zu sprechen, die irgendwie „ausgefüllt werden
müßten,“ denn diese Absicht ist rechtlich völlig irrelevant. E n t
weder es zeigt sich außerhalb des Gesetzes noch Recht, dann ist
es anzuwenden; oder es zeigt sich keines, dann ist eben nichts An
wendbares da. Von einer Ausfüllung, die nicht schon das Recht
selbst besorgt hat, kann keine Rede sein
Nicht anders als bei den „gemeinhin sogenannten Lücken“ ver
hält es sich bei den „echten Lücken.“ „Der Fall dieser wahren
Lücke ist der: das Gesetz gibt einen positiven Satz, nach dem zu
entscheiden ist, läß t aber innerhalb dieses Satzes ein einzelnes
Moment unbestimmt; anders gesprochen: der Wille des Gesetzes,
daß eine rechtliche Behandlung gewisser A rt eintrete, steht fest,
aber innerhalb dieses Rahmens sind mehrere Möglichkeiten, und das
Gesetz sagt nicht, welche davon es w ill.“3)
Auch hier kann die Entscheidung nur Anwendung einer R echts
regel sein, die irgendwo, sei es in, sei es außer dem Gesetze ge
funden wurde; dann handelt es sich um Recht; oder die Entscheidung
ist nicht die Anwendung einer Rechtsregel, dann ist sie rechtlich
indifferent, oder sie ist Rechtsbruch, falls eine gegenteilige Rechts
regel für die Entscheidung dagewesen wäre.
1) S. 25.
2) S. 24.
3) S. 27.
Der von Z i t e l m a n n selbst herangezogene F a ll der S tra f
rahm en1) deckt m. E. auch alle ändern. Daß es bei den S trafrahm en
sich nu r darum handle, dem R ich ter die M öglichkeit zu geben, die
E igen tüm lichkeiten jedes e i n z e l n e n F a lles zu berücksich tigen , scheint
m ir n ich t rich tig zu sein. E s kämen für die Bemessung der S trafe
immer noch viele „ab s trak te Regeln“ in B etrach t, deren Mangel das
Wesen der w irklichen Lücke ausmachen soll.2)
In allen Fällen behaup te te r Lücken handelt es sich um das, was
Z i t e l m a n n se lb s t3) aussprich t und was dem Begriff der Lücken im
Gesetze und der Lücken im R ech te für den Positiv isten jede Berechtigung
nimm t:,, Das Gesetz ha t d iese“ (?) „Regelung n ich t ausgesprochen . . .
aber es h ä tte sie aussprechen so llen .“ Man könnte allgemein über
sie dasjenige sagen, was Z i t e l m a n n an läß lich der Besprechung
zweier s taa tsrech tlicher F ä lle m e in t4): . . h ier sind w ir am Ende
der ju ristischen D inge, die Ju risp rudenz weiß keine A ntw ort mehr
und die nack ten T atsachen müssen . . . . R echt schaffen da, wo es
vorher nicht w a r.“ E s lieg t nämlich kein G rund vor, diesen A us
spruch au f den F a ll zu beschränken, in dem kein R ich ter, „der e n t
scheiden und das Spannungsverhältn is lösen könn te ,“ 5) da is t. Das
N ichtvorhandensein einer R echtsregel kann ja der R ich ter nach dem
Rechte nie ersetzen . N icht nu r in den Fällen der „echten Lücken“ ,
sondern immer liegen in der rich terlichen En tscheidung E lem ente,
die n ich t dem R echte angehören — die konk re te r N atu r sind — ;
Rechtsanwendung aber is t seine E n tscheidung insolange, als sie die
Regel über seine Kompetenz n ich t überschreite t, also wenigstens
eine Anwendung dieser Kompetenzregel d ars te llt.
In den von Z i t e l m a n n herangezogenen Fällen handelt es
sich meines E rach tens entw eder um die F rage , ob der konkre te T a t
bestand eine Subsum tion un te r denjenigen Begriff zu läß t, der nach
E rfassung des ganzen positiven Rechtes in seinem Zusammenhänge
vom Tatbestände der fraglichen R ech tsregel geb ildet w urde6) ; oder
T s. 30.
2) S. 31.
3) S. 31.
4) S. 33.
5) S. 33.
6) S. 11, „Anwesende“ und „tätige Reue,“ S. 12, „Kündigung,“ S. 13, „Gast
w irt,“ S. 14, „Zusendung,“ S. 15, „Sachbeschädigung,“ S. 28, „Preisaufgabe.“
um die Frage, ob das freie richterliche Ermessen nicht durch Ge-
wohnheits- oder Gesetzesrecht eingeschränkt ist, ob mit andeien
Worten „jede Entscheidung innerhalb des ihm (dem Richter) ge
zogenen Rahmens dem Rechte entspricht^ oder nicht, wie Z i t e l m a n n
selbst formuliert.1)
Die zitierte Arbeit Z i t e i m a n n s gibt wohl völligen Aufschluß
über die bis zu ihrem Erscheinen vorhanden gewesene, für die F rage
der Lücken wichtige L ite ra tu r.2) Nachzutragen wären die von B r ü t t
vertretenen Ansichten3): „Von einer Lücke im Recht kann aber nur
dann geredet werden, wenn ein bestimmter Tatbestand vom positiven
Recht weder positiv noch negativ geregelt worden is t“ (?), „wenn
also weder bestimmt ist, daß sich an den Tatbestand eine Rechts
folge irgend einer A rt knüpft, noch auch, daß er in dieser oder
jener Hinsicht rechtlich indifferent sein soll.“ . der allgemein
negative Satz, nach dem alle nicht besonders geregelten latbestände
rechtsfolgefrei bleiben, is t eine keineswegs selbstverständliche W ahr
heit.“ 4) . . aus dem Satz, „wenn A (seil, in das Recht auf
genommener Tatbestand) ist, dann ist X (seil. Rechtsfolge) , folget
keineswegs, daß wenn A nicht ist, auch X nicht sein könn t e . . . . )
Der letztzitierte Satz ist wohl richtig, aber er beweist nichts
gegen „das Dogma, nach welchem ohne weiteres alle Momente, deien
das Recht nicht Erwähnung tu t, vollständig rechtlich indifferent
sein sollen.“ 6) Dieses Dogma erhält sich als solches auf Grund der
folgenden „positivistischen“ Erwägungen: Nur Sätze des positiven
Rechtes können R ech ts fo lg en statuieren. R ech tsfo lg en ohne R e c h t s
tatbestände sind undenkbar. Tatbestände, die in das positive Recht
nicht aufgenommen sind, können keine Rechtsfolgen nach sich ziehen.
Besteht nun dieses Dogma der Lückenlosigkeit, so is t ein Fall,
den das Recht in B r ü t t s Sinne nicht wenigstens negativ regeln
würde, undenkbar, und es kann daher auch zu einei Lücke nicht
kommen.
ß S. 31, S. 28, Wahl, S. 29, Zinsen und internationales Privatrecht, S. 30,
Strafrahmen.
2) Man vergl. hierüber auch B e r g b o h m , a. a. 0. , S. 373 ff.
3) a. a. 0 ., S. 83.
4) S. 78.
s) S. 78.
6) S. 78.
G e n y 1) fragt: „Que feront-ils, s’ils ne peuvent, la loi etant
muette, ni consulter la contume, ni s’adresser anx inspirations de
Tequite?“ , und er antwortet: „Les plus intrepides de nos logiciens
n ’ont pas hesite ä repondre que, dans le cas prevu, le juge devrait
debouter le demandeur...............“
Es kann m. E. nicht eingesehen werden, wieso sich „les plus
intrepides de nos logiciens“ dadurch gegen den art. 4 des Code civil
vergehen würden, w d eG eny behauptet. Dieser art. 4 verlangt doch
sicher nicht, daß der Richter in jedem vom positiven Recht un
geregelten Falle Rechtsfolgen zuspreche! Das scheint aber freilich
auch R a d b r u c h 2) mit seiner Behauptung zu meinen, daß sich das
Rechtsverweigerungsverbot mit der „Unvollkommenheit der Gesetze“
außer dem Falle richterlicher Rechtsschöpfung nicht vereinbaren lasse.
Im Sinne der hier vertretenen Ansicht sagt H a t s c h e k 3) von
den Engländern, welche die Lücken im Rechte anerkennen und die
selben durch „Equity“ füllen: „Sie praktizieren Naturrecht ohne
sich dessen theoretisch bewußt zu werden.“
Das Recht will auf die Aktivität von Menschen einwirken. Dies
kann es nur, wenn es sich an die Menschen selbst wendet und diesen
angibt, wie ihre Aktivität beschaffen sein soll. Die Menschen selbst
bleiben dabei dem Rechte vollkommen gleichgiltig. Nur mit ihrer
Aktivität steht der Geltungswille des Rechtes in direkter Verbindung.
Das Recht sagt: Die Aktiv itä t der Menschen soll so oder so be
schaffen sein. Es sagt aber nicht: Die Menschen sollen so oder so
handeln. Das Willensverhältnis des Rechtes zu der Aktivitä t der
Menschen sei mit Rücksicht darauf, daß es ursprünglich nichts persön
liches an sich hat, ein „sachlich imperativisches“ genannt. Der
sprachliche Ausdruck des sachlichen Imperatives w ä re : E s soll ge
schehen! Die gleiche Form zeigt sich in dem Ausspruche des Schöpfers :
Es werde Licht! Es mag sein, daß dem Begriffe des Imperativs ein
Zwang angetan wird, wenn er auf etwas Nichtpersönliches bezogen
wird. Trotzdem muß der Begriff des Imperatives beibehalten werden,
x) Methode d’interpretation et souces en droit prive positif, Paris 1899, S. 32.
2) Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung im Archiv für Sozial Wissenschaft
und Sozialpolitik, Tübingen 1906.
3) Englisches Staatsrecht mit Berücksichtigung der für Schottland und Irland
geltenden Sonderheiten. I n M a r q u a r d s e n , Handbuch des öfientl. Rechts, IV, II, 4 ,1
Tübingen 1905, S. 154.
weil der sonst etwa zur Verfügung stehende Begriff des Optativs
dem unbedingten Geltungswillen des Rechtes nicht entsprechen würde.
Das Wesen des Rechtes liegt in sachlichen Imperativen be
schlossen. Diese E rkenntnis ist deshalb sehr w ichtig, weil sie —
wie später erhellen wird — der Imperativentheorie ihre E inseitigkeit
nimmt und gestattet, das subjektive Recht als ein rechtliches Dürfen
aufzufassen.
Wenn die sachlichen Imperative des Rechtes wirksam werden
sollen, müssen sie wohl suchen, auf die Menschen selbst einzuwirken.
Eine persönlich imperativische Form brauchen die Rechtssätze aber
deshalb nicht anzunehmen. Sie sind mindestens ebenso w irk
sam, meist sogar noch viel wirksamer, wenn sie an die Vornahme
einer gewissen Handlung einen Vorteil oder einen Nachteil
knüpfen. „Es erfordert nicht viel Verstand oder Ueberlegung, zu
verstehen, welche W irkung eine bedingungsweise gemachte Drohung
auf den Bedrohten ausüben soll, welche Handlung oder Unterlassung
m ittels der bedingten Drohung gefordert wird.“ ^
Die sachlichen Imperative des Rechts sind mit ihrem Inhalt un
trennbar verbunden — ein inhaltloser Imperativ wäre nicht Recht,
da er sich nicht auf die Aktiv itä t von Menschen beziehen und da
er nicht gelten könnte. „Der Wille des S taats als solcher ist die
Form des Rechts; das, was von ihm gewollt wird, ist der Inha lt
des Rechts Aber beide sind untrennbar integrierende Momente des
wirklichen Rechtsbegriffs.“2) Die hier gedachten Imperative sind streng
von jenem Imperative zu unterscheiden, der als Gesetzesbefehl dem
Gesetzesinhalte gegenübergestellt worden ist. Letzterer ist kein
Imperativ des Rechtes, d. h. kein solcher, der aus dem Wesen des
Rechtes erschlossen wurde, sondern er ist ein zur R e c h ts s c h a f fu n g
gehöriger, also außerhalb des Rechtes stehender Imperativ, dessen
Inhalt allerdings dem Inhalte der rechtlichen Imperative im Prinzip
gleichkommt.3) E r hat mit dem Rechte nur insoferne zu tun, als
er die Ausübung eines Verfassungsrechtes bedeuten kann, is t aber
selbst ebensowenig ein Imperativ des Rechtes, als der Befehl, den
der Vater dem unter seiner Gewalt stehenden Sohne erteilt. Bei
1) v o n B a r , G esetz und Schuld, Bd. I , S. 2.
2) K i e r u l f f , a. a. 0 . , S. 2, ähn lich auch B r o d m a n n , a. a. 0. , S. 24.
3) A ehn lich B r o d m a n n , a. ä. 0. , S. 23.
der Entstehung des Rechtes durch Gewohnheit fehlt ein dem Ge
setzesbefehl analoger Imperativ, ohne daß hierdurch die Existenz des
imperativen Charakters des Gewohnheitsrechtes selbst in Frage käme.
Die dem Rechte immanenten, in seinem Wesen liegenden sach
lichen Imperative können nicht weggedacht werden, ohne dadurch
den Begriff des Rechtes selbst zu zerstören. Dies kann man gut
an M e r k e l ’s Aufstellung sehen: ,,Das Recht stellt sich einerseits
dar als ein Ganzes von Urteilen (Lehre) über das was in bezug auf
die Grenzverhältnisse des gesellschaftlichen Lebens als zweckmäßig
und gerecht zu erachten is t.“ 1) In diesem S atze2) käme das Recht
nur als „Lehre“ in Betracht. Eine solche wird es aber erst durch
das außerrechtliche U rteil: Der Inhalt der rechtlichen Imperative
ist zweckmäßig und gerecht. Es trä te also zum Rechte etwas Neues
hinzu. Andererseits enthielte die Auffassung des Rechtes als Lehre
eine N ichtberücksichtigung seines Willens zur Verwirklichung. Falls
man die Rechtssätze als Urteile fassen will, kann man dies höchstens
unter Hinzufügung ihres imperativen Charakters tun, indem man
z. B. sagt: Das Recht ist ein System von Urteilen über das vom
Rechte geforderte menschliche Verhalten. R ichtig drückt B r ü t t
dies a u s3): . die Rechtsnorm ist ein sozialer Imperativ, also eine
Handlung, dagegen sind die Rechtssätze als Inhalt der Rechtsnormen“
(!) „Urteile, welche regelmäßig einen hypothetischen Charakter an
sich tragen .“
„Jeder Rechtssatz enthält eine Anordnung, bestimmt, daß etwas
Rechtens sein soll. Hierdurch unterscheidet sich der Rechtssatz
vom Lehrsatz (Rechtsdogma), welcher ausspricht, was Rechtens ist “ 41
Daß in der Vorstellung der begriffsentwickelnden Rechtssätze
nichts liegt, was der Auffassung derselben als Imperative, resp. als
Teile von Imperativen widerspräche, erfordert wohl keine besondere
Ausführung.5)
Wegen der Häufigkeit von Mißverständnissen, welche den im
perativen Charakter des Rechtes betreffen, sei noch auf den Weg
hingewiesen, der zur Annahme dieses Charakters führte: Das Recht
ß Enz., S. 32.
2) M e r k e l fügt einen zweiten hinzu, in dem er das Recht als Macht anspricht.
3) a. a. 0., S. 32.
4) R e g e l s b e r g e r , Pandekten, Bd. I, S. 112.
E) Man vergl. R e g e l s b e r g e r , Pandekten, Bd. I, S. 112.
zeigte sich als in der Aktivität von Menschen verwirklicht. Daraus
wurde geschlossen, daß es eine Kraft — ein Wille sei, der sich an den
Rechtssinn knüpfe, um denselben zu verwirklichen. Es liegt also
der imperative Charakter des Rechtes in dessen Geltung beschlossen.
Will man nach Konstatierung des imperativen Charakters allen
Rechtes dessen Struktur ergründen, d. h. aufdecken, wie die Rechts
sätze gedacht werden müssen, ohne dabei das Einzelne derselben zu
berücksichtigen, so muß man auf den Ausgangspunkt zurückgehen,
und fragen: In welcher A rt kann das Recht sagen, « wie die
Aktivität der Menschen beschaffen sein soll, und ß wann sie dies sein
soll? Es ergibt sich dann Folgendes:
a Das Recht muß diejenigen Handlungen bezeichnen, für die es
sich überhaupt interessiert, sohin muß es diejenigen bejahen, die ihm
genehm sind, und diejenigen verneinen, die ihm nicht genehm sind,
endlich muß es seinen Willen dahin kundgeben, daß das Bejahte
geschehe, das Verneinte aber unterlassen werde.
1. Da das Recht seinem Geltungswillen zufolge zu allem, wofür
es sich interessiert, bejahend oder verneinend Stellung nehmen muß,
so braucht es nicht vorerst den Kreis derjenigen Handlungen zu
bestimmen, um die es sich kümmern will. Diese Handlungen ergeben
sich ja von selbst aus den Bejahungen und Verneinungen. Es sei
aber hier betont, daß jeweils unter den Rechtsuntertanen ein be
stimmtes Gefühl dafür vorhanden ist, welche Handlungen dem Gebiete
des Rechtes unterfallen, und welche dies nicht tun sollen. Dieses
Gefühl, das natürlich nicht dem positiven Rechte entstammt, gibt
wiederholt Anlaß zur Behauptung der Existenz von Lücken im
Recht. (Man vergl. insbesondere Brütts obzitierte Wendung1): „wenn
ein bestimmter Tatbestand vom positiven Rechte weder positiv noch
n e g a t i v geregelt worden ist“). Da es aber dem positiven Rechte
ganz gleichgültig ist, was dort geschieht, wo es weder bejahend
noch verneinend eingreift, so kann das erwähnte Gefühl der Rechts
untertanen keinen Anlaß zu rechtlichen Aussprüchen (etwa zu E r
laubnissen) geben. Bezüglich derjenigen Handlungen, welche das
Recht weder bejaht noch verneint, von einem Dürfen zu sprechen,
scheint mir nicht richtig zu sein. Wo kein Recht ist, im rechtsleeren
Raum, kann es auch kein r e c h t l i c h e s Dürfen geben. Ein Dürfen
an sich kann aber überhaupt nicht konstruiert werden, denn man
1) S. 6.
G u t U e r z , Studien zur G esetzeatechnik .
d a r f etwas immer nur im Hinblick auf die Uebereinstimmung' mit
einem übergeordneten Willen, also nur bei Bejahung der entsprechen
den Handlungen durch diesen Willen. Das sogenannte Dürfen könnte
in dem rechtsleeren Raum nur ein ethisches Dürfen sein. Die Auf
stellung eines solchen hat aber hier gar keinen Wert, da es sich
nicht gegen das rechtliche Dürfen x) abgrenzt, mit diesem vielmehr
in weitem Bereiche zusammen fällt.
Die Ausführungen Bierlings in der juristischen Prinzipienlehre,
Bd. I, S. 160, richten sich nur gegen das „Dürfen“ als gegen den
„positiven Ausdruck für die dem Wesen nach negative Tatsache
bezw. Erkenntnis, daß einem gewissen Verhalten im gegebenen Falle
ke ine positive Rechtsnorm e n t gegen steht.“ Sie sind also durch
aus den hiesigen Aufstellungen gleichgerichtet und treffen das später
als das Wesen des subjektiven Rechtes dargelegte rechtliche Dürfen
keineswegs.
2. Anders als bejahend oder verneinend kann das Recht zu
Handlungen nicht Stellung nehmen. Die Bejahung und Verneinung
kann aber vom Rechte verschiedenartig ausgedrückt werden. Am
einfachsten und direkt erfolgt sie dadurch, daß das Recht durch
Imperative den Handlungssubjekten kundgibt, wie ihre Aktivität
beschaffen sein soll. Sie wird jedoch, wie schon oben erwähnt,
ebenso sicher ausgedrückt, indem vom Rechte mit manchen Hand
lungen etwas verknüpft wird, das von den Handlungssubjekten im
allgemeinen als Vorteil, und indem mit ändern Handlungen etwas
verknüpft wird, das von ihnen im allgemeinen als Nachteil empfunden
wird. Als Mittel der Bejahung und Verneinung haben Vorteil und
Nachteil mit dem Rechte nur indirekt zu tun. Sie müssen nicht
no twe nd i g selbst wieder in Handlungen von Menschen bestehen,
sie erschöpfen sich meist nicht in menschlichen Handlungen. Es
können als Vor- und Nachteil Rechte und Pflichten, rechtliche
Fähigkeiten und noch vieles Andere in Betracht kommen. Wird
z. B. als Mittel der Verneinung des Mordes Verknüpfung desselben
mit der Todesstrafe angewendet, so erschöpft sich der Inhalt dieser
Strafe nicht in der Duldung der vom Rechte bejahten Tötungshand
lungen, sondern vielmehr nur im Tode selbst — also im Erfolge
der Tötungshandlungen. Der Erfolg einer Handlung enthält aber
natürlich zahllose außerhalb der menschlichen Aktivität liegende
ß Man vergl. S. 83 f.
Voraussetzungen. Ebenso ist es, wenn das Recht als Mittel der
Bejahung guter Führung eines Sträflings die Entlassung desselben
verordnet. Die Entlassung erschöpft sich auch hier nicht in den
bejahten Entlassungshandlungen, sondern in dem Vorteil, der aus
denselben für den Sträfling erwächst. Wenn das Recht Macht über
die Elemente hätte, so könnte es auch Sonnenschein und Regen als Mittel
der Bejahung und Verneinung von Handlungen verwenden, ohne sein
auf die Aktivitä t von Menschen gerichtetes Wesen zu verlieren.
Die Bejahung und Verneinung des Rechtes, ist niemals nur für
den Angesprochenen relevant, sondern sie wirkt noch weiter. Wird
z. B. die Handlung bejaht, durch welche A dem B einen Vorteil
zukommen läßt, so erhält B dadurch zwar noch nicht ein Recht
auf diesen Vorteil, wohl aber wird seine Position durch das Recht
gestärkt. Ebenso liegt es, wenn das Recht eine Handlung des A
verbietet, welche dem B einen Nachteil bringt. B erhält hiedurch
noch kein Recht auf Unterlassung des Nachteils, wohl aber wird
auch hier seine Position durch das Recht gestärkt. Umgekehrt kann
das Recht durch Bejahungen und Verneinungen auch die Position
eines Nichthandelnden schwächen.
In all diesen Fällen handelt es sich nicht um Rechte, sondern
nur um den Reflex von Pflichten. Die P f l i c h t e n r e f l e x e werden
überall da praktisch, wo für die Pflichtenerfüllung mehrere Instanzen
existieren; aber auch sonst können sie praktisch werden, z. B. d a
durch, daß die bloße Konstatierung einer Pflichtenverletzung oft
als Motiv zu nachträglicher Pflichtenerfüllung wirken kann.
3. Zu den Bejahungen und Verneinungen ha t noch der Wille
hinzuzutreten, daß den Bejahungen entsprechend geschehe, daß den
Verneinungen entsprechend „nicht geschehe.“
Bei Gewährung eines Vorteils und bei Zufügung eines Nachteils
ist der Geltungswille des Rechtes mit der Bejahung und Verneinung
ebenso unlöslich verbunden, wie dies bei Befehlen und Verboten
der Fall ist.
Solange zu jeder Bejahung und Verneinung der Geltungswille
ohne weitere Bedingung hinzutritt, kommt es immer zu einem persön
lichen Sollen.
Der Wille des Rechtes kann aber auch derart mit den Bejahungen
verbunden sein, daß er zu zwei, zu mehreren oder unzähligen solchen
Bejahungen unter der Bedingung hinzutritt, daß eine oder die andere
6«
von den bejahten Handlungen im Willen eines bestimmten Menschen
liege. Hier spricht man von einem Dürfen, von einem sub
jektiven Rechte.
Das Recht verliert hier förmlich seinen eigenen Willen und
nimmt den Willen des Berechtigten in sich auf. „Das einzelne
Recht ist die konkrete Einheit des Staats- und Einzelwillens.“1)
Das subjektive Recht kann man als autonomes Handeln an
sprechen.
Resümierend sei gesagt: Die Bejahungen und Verneinungen
des Rechtes können sich zeigen in Geboten, Verboten, Gewährungen
und Entziehungen. Die Gewährungen und Entziehungen gehen
nicht restlos in Geboten und Verboten an andere auf. Das Recht
nützt in ihnen alles aus, was es noch als seiner Macht unter
stehend ansehen kann, insbesondere den Erfolg von Handlungen.
Das sachliche Sollen des Rechtes — es soll die Aktivität von
Menschen so oder so beschaffen sein — ist entweder vom Willen
des Angesprochenen unabhängig und wird dadurch zum persön
lichen Sollen, zur Pflicht, oder aber, es hat den Willen des An
gesprochenen zur Voraussetzung und bildet so ein persönliches
Dürfen, ein subjektives Recht.
Auf die ungemein reiche Literatur über das Wesen des sub
jektiven Rechtes2) braucht hier umsoweniger eingegangen zu
werden, als ja der wohl noch immer herrschenden Auffassung3)
desselben als „Wollendürfen“ gefolgt wird.4)
Gegen alle Ausführungen, welche, Ihering folgend, die hier
gewählte Charakterisierung des subjektiven Rechtes als zu
formalistisch ablehnen, sei hier nur auf Windscheid5) verwiesen:
1) K ie ru l f f , a. a. 0., S. 9.
2) Man vergl. diesbez. W in d s c h e i d - K i p p , a. a. 0., Bd. I. S. 156 ff.
3) Als solche auch bezeichnet von R e g e l s b e r g e r , Fand., S. 75, Anm. 3.
4) Gegen Z i te lm a n n und mit J e 11 in e k erklärt S e c k e 1, die Gestaltungs
rechte des bürgerlichen Rechtes, in der Festgabe für Ko ch , Berlin 1903,
S. 210, daß jedes subjektive Privatrecht notwendig ein „Dürfen“ enthalte.
Den bezüglichen Aufstellungen J e l l i n e k s folgt S t e r n b e r g , a. a. 0., Bd. II,
S. 25 ff. Gleiches sagt Me r k e l , Enz., S. 72, §§ 153—155, und im Wesen auch
W i n d s c h e i d , Fand., Bd. I, S. 156, und G i e r k e , Privatrecht, Bd. I, S. 255.
s) Fand., Bd. I, S. 157.
„Gewiß wird die Rechtsordnung Rechte nur zu dem Ende ver
leihen, um damit die Interessen derjenigen zu befriedigen, denen
sie dieselben verleiht. Aber in die Definition des Rechtes gehört
der Zweck, um dessentwillen es verliehen wird, nicht.“
Die Aufstellungen der Imperativisten b unterscheiden sich
von den hiesigen nur dadurch, daß die Imperativisten davon
ausgehen, alle Rechtssätze seien persönliche Imperative, während
hier die sachlichen Imperative den Ausgangspunkt bilden.
Die Anschauung, die das subjektive Recht als ein vom ob
jektiven Recht verliehenes „Können “ anspricht, wird später berührt.2)
ß Alles Bisherige, d. h. das Sollen und Dürfen des Rechtes
gehörte dem raum- und zeitlosen Reiche der Normen zu. Das
Recht hat es aber nicht mit einer ideellen, sondern mit der wirk
lichen, in Raum und Zeit sich abspielenden Aktivität der Menschen
zu tun. Es muß — um praktisch zu werden, um gelten zu können
— angeben, wann das von ihm in bestimmterWeise beschriebene
sachliche Sollen einzutreten hat. Jedes sachliche Sollen muß in
solcher Art mit dem normfreien Reiche der Geschehnisse ver
bunden werden, daß es klar wird, wann es einzutreten habe.
Dies geschieht dadurch, daß die Rechtsfolge (das sachliche Sollen
des Rechtes) an einen Tatbestand gebunden wird, welcher die
Voraussetzung der Rechtsfolge darstellt.
„Die Rechtsnorm setzt einen Tatbestand voraus, an dessen
Eintreten sie gewisse Rechtsfolgen anknüpft“3).
„Rechtssätze sind Sätze, welche dazu bestimmt sind, an einem
vorausgesetzten Tatbestand subjektive Rechte und Pflichten zu
begründen4) . . .
Nach Loeningb) besteht das Recht in „Vorstellungen, die einer
seits je an gewisse Tatsachen, an gewisse Sachverhalte oder, wie
wir Juristen es nennen. Tatbestände sich anknüpfen, die anderer-
1) Man vergl. z. B. B i e r l i n g , a. a. 0 ., Bd. I, S. 152; T h o n , a. a. 0 .,
S. 228; Z i t e l m a n n , Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 44; H o l d v o n
F e r n e c k , a. a. 0. , S. 99.
2) S. 86 f.
3) B o r n h a k , Staatsrecht, Bd. I, S. 443.
4) H a e n e l , d. Ges. i. form. u. mat. Sinn, S. 122.
5) Ueber Wurzel und Wesen des Rechtes, Rede, Jena 1907, S. 20.
seits inhaltlich dahin gehen, daß bei solcher Sachlage ein be
stimmtes äußeres . . . . Verhalten gewisser Personen gegenüber
gewissen ändern Personen das richtige oder, wie wir eben sagen,
das rechte sei:c.
„Jeder Rechtssatz knüpft die von ihm verordnete Rechtsfolge
an einen bestimmten Tatbestand“1).
Mit Rücksicht darauf, daß den Rechtssätzen der Tatbestand
wesentlich ist, kann man sagen, daß sie hypothetische Sätze seien2).
Unter die Voraussetzungen des E intrittes von Rechtsfolgen
gehört auch die Zugehörigkeit von Handlungen zu bestimmten
Subjekten, und weiter gehören dazu eventuell auch bestimmte
Zustände dieser Subjekte. Faßt man alle Voraussetzungen von
Rechtsfolgen auf als die Möglichkeit des E in trittes des Rechts
sinnes in die Rechts Wirklichkeit, so kann man aus diesen Voraus
setzungen jene ausscheiden, welche als Zustände an die Hand
lungssubjekte geknüpft sind, und diese Zustände kann man als
Fähigkeit zur Setzung von Rechtsfolgen — als ein rechtliches
Können bezeichnen. Das Recht verleiht die Fähigkeit zur Her
stellung von Rechtsfolgen. Diese Fähigkeit kann den Handelnden
als Vorteil und als Nachteil erscheinen (Rechtsfähigkeit, Ver
pflichtungsfähigkeit, Straffähigkeit). Sie enthält eine juristische
Macht, die dem nicht gleicherweise Befähigten fehlt. Sie ist so
wohl die notwendige Voraussetzung jeglichen Dürfens, als die
jeglichen Sollens. Das Dürfen enthält insoferne mehr als das
rechtliche Können, als beim Dürfen der Wille des Handelnden
gleichzeitig notwendig auch der Wille des Rechtes ist, während
beim Können ein Wille des Rechtes im Sinne der Vornahme
einer Handlung überhaupt fehlt. „Die Handlung, durch welche
ein Recht ausgeübt wird, ist als solche eine rechtmäßige Hand
lung. Das gilt von dem Rechte im weitesten Sinne.3) . . .“ Die
Vornahme oder Nichtvornahme der nur gekonnten Handlung —
also die Setzung des Tatbestandes — steht außerhalb des Reiches
fl R e g e l s b e r g e r , Pandekten, Bd. I, S. 121.
2) - Man vergl. diesbezüglich B r o dm a n n , a. a. 0., S. 17 und 49, B i e r l i n g ,
a. a. 0., Bd. I, S. 77, Z i t e lm a n n , Irrtum und Rechtsgeschäft, S. 208, L ö n i n g ,
Grundriß zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht, Frankfurt 1885, S. VI,
I h e r i n g , Geist, 8. Aufl., Bd. I, S. 52, H o ld v on F e ' r n e c k , a. a. 0., S. 202.
3) R. So hm , Der Gegenstand, Leipzig 1905, S. 84.
der Normen, sie liegt im rechtsleeren Raum, sie ist weder recht
mäßig noch rechtswidrig. Praktisch allerdings ähneln sich das
rechtliche Dürfen und das rechtliche Können so sehr, daß Letz
teres auch als subjektives Recht in Anspruch genommen wurde.1)
Seine Stellung als Tatbestandselement scheint mir jedenfalls
eine genaue Scheidung von dem als Rechtsfolge, als Rechtsinhalt
erscheinenden, rechtlichen Dürfen zu erfordern. Alles Andere
ist eine bloße Frage der Terminologie.
E. Das bisher über die allgemeine logische N atur2), die über
konkrete Beschaffenheit3), die Widerspruchslosigkeit4), die Lücken
losigkeit5), den sachlich imperativen Charakter6) und den hypo
thetischen Bau7) vom Recht Gesagte, gilt für alles Recht, und
es macht die Art der Offenbarung des Rechtes in allen diesen
Richtungen keinen Unterschied aus.
Voraussetzung für die Offenbarung eines Rechtes ist die
Existenz dieses Rechtes, d. h. eine Rechtswirklichkeit. Eine
solche liegt nur dort vor, wo der Rechtssinn gilt, wo er sich
in den Handlungen der Menschen verwirklicht. Um aber dies
konstatieren zu können, muß sich der Rechtssinn vorerst ge-
offenbart haben.
Der Sinn von Handlungen kann sich nur in Handlungen
oder in Worten offenbaren — er kann nur in Handlungen oder
in Worten verkörpert sein. Der Sinn kann nicht zweimal, sondern
nur einmal verkörpert sein, denn es gibt eben nur e i nen Rechtssinn.
Ein Recht, dessen Sinn sich in Handlungen verkörpert, heißt
Gewohnheitsrecht; ein Recht, dessen Sinn sich in Worten ver
körpert, heißt Gesetzesrecht.
Gewohnheitsrecht existiert also, wenn der in Handlungen
geoffenbarte — verkörperte Sinn in weiteren Handlungen ver-
1) Man vergl. hiezu insbesondere J e l l i n e k , System der subjektiven
öffentlichen Rechte, Tübingen 1905, 2. Aufl., S. 52 ff. und S t e r n b e r g , a. a. 0.,
Bd. II, S. 23 ff.
2) S. 64 ff.
3) S. 69 ff.
ff S. 73 f.
ff S. 74 ff.
ff S. 78 ff.
7) S. 85 f.
.
wirkliclit wird. Gesetzesrecht existiert, wenn der in Worten
verkörperte Sinn in Handlungen verw irklicht wird.
a Die Offenbarung des Sinnes vom Gewohnheitsrechte geschieht
in Handlungen. Diese selbst müssen noch nicht auf Grund ihres
Sinnes, sie können völlig unbewußt zustandegekommen sein. Sie
kommen nur als Tatsachen, als etwas Faktisches in Betracht.
Ihre Entstehung, ihre Gründe sind für das Recht gleichgültig —
sie brauchen keineswegs schon auf Grund des Gedankens an
eine Norm zustandegekommen zu sein. E rst aus ihnen wird ein
für die zukünftigen Handlungen normativer Sinn geschöpft, und
erst diese zukünftigen Handlungen bringen in ihrer Ueberein-
stimmung mit dem vorher geoffenbarten Sinn die Rechtsw irk
lichkeit zustande.1) Soll der Sinn dieser Rechts Wirklichkeit
gehoben werden, so muß immer wieder auf die Handlungen als
solche zurückgegangen werden, d. h. auf die Handlungen als
Tatsachen, nicht aber auf die Absichten, aus denen sie en t
standen sind. Der Sinn eines neuen, einem existent gewesenen
Gewohnheitsrechte widersprechenden Gewohnheitsrechtes kann nur
durch Handlungen geoffenbart werden, die selbst keinerlei norma
tiven Gedanken in sich tragen und rein als Tatsachen betrachtet
werden.
Es sei vorübergehend betont, daß es sich hier nirgends um
den Geltungsgrund des Gewohnheitsrechtes handelt, der ja dem
Geltungsgrund des Rechtes überhaupt gleich sein muß, sondern
nur um die Offenbarung des Rechtes als Gewohnheitsrecht.
Das in Handlungen dokumentierte Recht kann kein großes
Gebiet umspannen. Die Rechtshandlungen müssen ja gleich
mäßig sein, und um dies zu sein, müssen sie im Geiste der
Menschen behalten werden, was bei wachsender Menge derselben
zu Unsicherheit und Zweifeln führenmuß und endlich ohne Hilfsmittel
ganz und gar ausgeschlossen ist. Als Hilfsmittel bewährt sich
hier die Schrift. Der Sinn der Rechtsw irklichkeit wird auf
gezeichnet, und das Recht erhält dadurch die Möglichkeit, sein
Gebiet beliebig zu erweitern.
Diese Aufzeichnung bildet keine Offenbarung des Rechtes.
ß Das tatsächlich Geübte verwandelt sich in Normatives, wie J e l l i n e k
in seinem Staatsrecht, S. 345, konstatiert.
Sie ist nur ein mnemotechnisches Hilfsmittel für das nach wie vor
einzig und allein in Handlungen geoffenbarte Recht. Man spricht
da von geschriebenem Gewohnheitsrecht.
Praktisch tr itt das aufgezeichnete Recht an die Stelle der
dem Vergessen anheimgegebenen Handlungen, welche die Rechts
offenbarung ausmachen. Die dem Rechte entsprechende Aktivität
der Menschen kann von nun an auch durch den bloßen B lankett-
willen aufrecht erhalten werden: Ich tue, wie geschrieben steht.
Ist dies einmal eingetreten, dann kann der Versuch unternommen
werden, diesen Blankettwillen mit einem Sinne auszufüllen, der
bislang noch nicht in Handlungen geoffenbart war. Es beginnt
die Möglichkeit einer Rechtspolitik.
Diese Rechtspolitik kann von jedem betrieben werden, der
durch seine Autorität, oder durch die Güte seiner Arbeit darauf
rechnen kann, als Rechtsaufzeichner gehört zu werden. Sie kann
von P rivaten ausgehen (man denke an die m ittelalterlichen Rechts
bücher!) oder vom Staate. Zu betonen ist freilich wiederum,
daß alle diese rechtspolitischen Unternehmungen erst dann zu
Recht führen, wenn sie sich in Handlungen geoffenbart haben.
Vorher sind sie nicht Recht und können auch nicht als solches
kritisiert werden. Wird in der Offenbarungsart des Gewohnheits
rechtes durch dessen Aufzeichnung auch nichts geändert, so un te r
steht es doch keinem Zweifel, daß es für das Recht einen Unter
schied ausmacht, ob die das Recht offenbarenden Handlungen
durch Sätze beeinflußt werden, die vorerst planmäßig und im
Zusammenhänge durchdacht worden sind, wie dies doch bei
jeder Rechtsaufzeichnung geschehen muß, oder ob dies nicht der
Fall ist. Diesen Unterschied treffen folgende Aussprüche, die
fälschlich nur auf den Unterschied von Gesetzes- und Gewohn
heitsrecht bezogen werden: „Zur Zeit, als das Recht noch nicht
in die Sphäre bewußter Satzung gerückt war, entbehrte es gleich
den anderen Mächten seines utilitaristischen Charak ters.“1)
„Das Gesetz ist der Akt, wodurch das Recht aus dem Zu
stand der Naivität heraustritt und in offizieller Weise zum Selbst
bewußtsein gelangt.“2)
„Wie Kinder und Ungebildete vorzugsweise durch Gewohn-
9 H o l d v on F e r n e c k , a. a. 0., S. 41.
2) I h e r i n g , Geist, Bd. II, 1, S. 35.
heiten sich leiten lassen, der erwachsene und gebildete Mann
aber mit Bewußtsein die Prinzipien seines Handelns erfassen und
durchführen soll, so wird auch im Rechtsleben der Völker das
Verhältnis von Gewohnheit und Gesetz ein anderes, wenn ihr
Leben sich zu reiferen Zuständen entwickelt.“1)
„Wie überhaupt das planmäßige Schaffen dem mehr instinktiven
Handeln überlegen ist, so ist auch das uralte Volksrecht dem
modernen Gesetzesrecht technisch bei weitem nicht gewachsen.“
„. . . Ueberall in der Universalrechtsgeschichte wird durch die
Forschung bestätigt, daß die Unsicherheit und Zweifelhaftigkeit
des uralten Gewohnheitsrechtes zu einer Formulierung durch
feierliche Gesetzesworte drängt.“2)
„Eine rationalistische Rechtsschaffung, wie sie IheringsohQ
Theorie im Auge hat, ist überhaupt nur denkbar und möglich
bei organisierter staatlicher Gesetzgebung.“3)
„In der Tat wird man nicht übersehen dürfen, daß das Ge
wohnheitsrecht nur der Ausdruck der Totalexistenz der Uebenden
in ihrer zufälligen historischen Bestimmtheit ist, während das
Gesetz auf bewußter Abwägung der Gründe und bewußter E r
fassung der zu erreichenden Ziele beruht.“ „Eine ergiebigere
Gesetzgebung gehört erst einer späteren Bildungsstufe der Völker
an. In gleichem Maße, wie die Gesetzgebung sich entwickelt,
t ritt das Gewohnheitsrecht in den Hintergrund.“4)
„Darüber ist man heutzutage wohl vollkommen einig, daß
das Gewohnheitsrecht eine sehr unvollkommene Form des Rechtes
bildet. Eben der Vorzug, den es vor dem geschriebenen Gesetze
voraus hat, daß es sich nämlich fast unbewußt und unbemerkbar
weiter bildet, setzt der Verbreitung sowie der Klarheit und Be
stimmtheit seiner Erkenntnis Schranken.“5)
„Das Recht bildet sich aus der Auffassung der inneren Zwecke
des Ganzen und der Gliederung, welche zu wahren sind, sei es
mehr unbewußt und durch stillschweigende Anerkennung im Ge-
9 B r u n s in Holtzendorffs Enz., S. 303.
2; B r ü t t , a. a. 0., S. 26 und 50.
3) L o e n i n g , Wurzel und Wesen, S. 10.
4) W i n d s c h e i d - K i p p , Bd. I, S. 80 und 81.
5) B r u s a , Das niederländische Strafgesetzbuch vom 3. März 1881, in der
Z. f. d. ges. Strafrechtsw., Bd. I, S. 309,
wohnheitsrecht, sei es bewußter und planmäßiger in der Ge
setzgebung. ♦ .
Das aufgezeichnete Gewohnheitsrecht hat drei Eigenschaften,
die dem nicht aufgezeichneten Gewohnheitsrechte fehlen. 1. Das
Recht kann ohne Rücksicht auf die Schwäche des menschlichen
Gedächtnisses sein Gebiet ausbreiten. 2. Die das Recht offen
barenden menschlichen Handlungen werden durch planmäßige
Durchdenkung ihres Sinnes beeinflußt. 3. Der Wille zu tun, wie
geschrieben steht, ermöglicht eine Rechtspolitik.
Auf Grund dieser drei Eigenschaften gewinnt die Aufzeichnung
des Gewohnheitsrechtes an Boden. Nur ein kleiner Schritt führt
von ihr hinüber zum
ß Gesetzesrecht. Hier bedarf der aufgezeichnete Rechtssinn
nicht mehr einer Offenbarung in Handlungen, sondern er ist
selbst schon die Verkörperung des Rechtssinnes. Bei Konstatierung
der Existenz von Gesetzesrecht kommt den Handlungen nie eine
sinngebende, sondern höchstens eine sinnaufnehmende Bedeutung
zu. Während es nebeneinander mehrere verschiedene Auf
zeichnungen desselben Gewohnheitsrechtes geben kann, die ja
alle erst auf ihre Wahrheit hin an dem Sinne der das Gewohn
heitsrecht dokumentierenden Handlungen prüfbar bleiben, ist es
ausgeschlossen, daß sich dasselbe Gesetzesrecht in verschiedenen
Worten zeigt. Das Gesetz ist selbst der Körper des Rechts
sinnes. Es ist somit nicht bloß, wie Biilow m eint1) „eine Vor
bereitung, ein Versuch zur Bewirkung einer rechtlichen Ordnung,“
sondern es ist der Sinn dieser Ordnung selbst. Es ist auch nicht
nur „Gedankenwecker,“ wie B e r g b o h m 2) sagt, sondern ein
verkörperter Rechtsgedanke. Es ist prinzipiell nicht Denk in ha l t
sondern Denkobjekt , und es unterscheidet sich hierdurch gleicher
weise von dem geschriebenen Gewohnheitsrechte und von der wissen
schaftlichen Arbeit. Nicht seine Wahrheit, sondern nur seine
Existenz als Rechtssinn kommt in Frage. Während beim ge
schriebenen Gewohnheitsrechte die dem Rechte entsprechende
Aktivität durch den Willen aufrecht erhalten werden konnte:
Ich tue, wie geschrieben steht, muß beim Gesetzesrechte dieser
Wille noch dahin näher determiniert werden: Ich tue, wie im
p Gesetz und Richteramt, Leipzig 1885, S. 45.
2) a. a. 0., S. 382,
G e s e t z e geschrieben steht. Dazu muß aber jeweils bestimmt
sein, welche Rechtsaufzeichnung, wessen Aeußerung Gesetz
ist. Das Verfassungsrecht kann selbst Gesetzes- oder Gewohn
heitsrecht sein. Das Recht zur Erlassung der Verfassungs
gesetze kann wieder aus einer früheren Verfassung hervorgehen,
letzten Endes aber muß es auf eine Tatsache zurückführen, welche
die erste Offenbarung eines später verwirklichten Rechtssinnes
darstellt. So entspringt das Gesetzesrecht dem Gewohnheitsrechte.
„Alle Verfassung, sohin die gesetzgebende Gewalt selbst ist ur
sprünglich Gewohnheitsrecht. “ ^
Ein wesentlich praktischer Unterschied zwischen geschriebe
nem Gewohnheitsrecht und Gesetzesrecht besteht nicht. Wenn
auch für ein und dieselbe Rechtswirklichkeit prinzipiell nur e in
Gesetz, wohl aber verschiedene Aufzeichnungen von Gewohnheiten
denkbar sind, so entspricht dieser Rechtswirklichkeit doch nur
eine einzige wahre Aufzeichnung des Rechtssinnes, und diese wird
dem Gesetze gleichkommen.
Ueberdies ist keine Rechtswirklichkeit möglich, die nicht
gleich gut in Handlungen und in Worten geoffenbart gedacht
werden könnte. Der prinzipielle Unterschied zwischen dem Ge
setzesrechte und dem geschriebenen Gewohnheitsrechte hängt
enge mit dem Unterschiede zwischen deduktiver und induktiver
Geistestätigkeit zusammen. Der Uebergang von der Induktion
zur Deduktion steht gleich dem Uebergang von Gewohnheitsrecht
zu Gesetzesrecht. Der freilich nur in allgemeinen Sätzen denk-
baie Rechtssinn*-) offenbart sich beim Gewohnheitsrechte in kon
kreten Handlungen, beim Gesetzesrechte aber in allgemeinen
Sätzen.^ Solange für das Leben in der Gemeinschaft die Gefühls
tätigkeit, das konkrete Handeln, den sichereren Anhaltspunkt ge
währt, wird von da aus induktiv zu den Regeln fortgeschritten,
die das erste Recht ausmachen. Sobald aber diese Regeln dem
konkreten Handeln gegenüber größere Sicherheit verbürgen,
werden sie aufgezeichnet, und das konkrete Handeln wdrd nun
deduktiv nach den schon fixierten allgemeinen Regeln gerichtet.
Wird die deduktive Geistestätigkeit allgewaltig, wird das Be-
wußtsein wach, daß ein einziges oberstes Prinzip alle Regeln für
]) S t a h l , a. a. 0., Bd. II, S. 226,
2) Man vergl. S. 69 ff,
die menschliche Aktiv ität beherrsche und beherrschen solle
(rechtspolitisch gedacht), so kommt es zum Naturrecht, das nach
Fixierung des obersten Prinzipes nur deduktive Arbeit kennt
und ausschließlich für das Gesetzesrecht Partei ergreift.
„Aus einem höchsten, der reinen Vernunft entnommenen
Prinzip lasse sich die Gesamtheit des ewig gültigen, an Zeit und
Ort nicht gebundenen Rechts deduzieren, welches von dem Gesetz
geber eines jeden historisch wirklichen Staates realisiert werden
müsse. So glaubte man ein innerlich zusammenhängendes System
von Rechtsgrundsätzen schaffen zu können, welches auch dem
R ichter als unfehlbare Quelle seiner Entscheidungen dienen könne.
Man stellte hiernach an die Legislation die Forderung, für die
Abfassung eines Gesetzbuches Sorge zu tragen, worin das ganze
im S taat anzuwendende Recht begriffen, und mit möglichster
Bestimmtheit und Klarheit dem Richter vorgeschrieben wäre . . . / ;1)
Nach dieser Ueberhebung des menschlichen Geistes wurde
wieder mehr auf die konkreten Handlungen gebaut, das Ge
wohnheitsrecht bevorzugt und vom Gesetzesrecht wenigstens ge
fordert, daß es sich nicht zu weit von dem schon in Handlungen
dokumentierten Sinne entferne. Eine Vereinigung dieser Forderung
der historischen Rechtsschule mit den Ideen des Naturrechtes
bringt es zu jener Art geschriebenen Rechtes, das in der modernen
Gesetzgebung hervortritt. Wohl spielen hier dank der über
mächtigen Stellung des Rechtsaufzeichners — des S taates —
viele rechtspolitische Prinzipien ein, die in ganze Gruppen von
Regeln eingearbeitet werden, aber diese Arbeit geschieht nicht
mehr ohne stete Prüfung an dem Sinne der bisherigen konkreten
Rechtshandlungen.
„Das Bedürfnis und Verlangen der Gegenwart ist nicht, daß
irgend ein bisher unerhörtes Recht neu ersonnen und aufgestellt
werde, sondern daß die Vielheit des Rechts, das wir schon haben,
eine Einheit und dadurch Einfachheit und Klarheit werde. W ir
können uns weder über die vorhandene Welt hinausphantasieren,
noch uns zurückdatieren in die Zeit unserer V äter.“2)
Es wurde zur Zeit der großen Codifikationen und es wird
auch heute noch viel über den verschiedenen W ert und über
1) K i e r u l f f , a. a. 0., S. XIII, XIV.
2) K i e r u l f f , a. a. O., S. XX, XXII.
die veischiedene Kraft von (»ewohnheits- und Gesetzesrecht ge
stritten.
Um Letzteres vorauszunehmen, sei bemerkt, daß die eine
Alt dei Offenbaiung des Rechtes diesem nicht mehr Kraft ver
leihen kann als die andere. Die Offenbarungsart des Rechtes
kann mit dessen Kraft überhaupt nichts zu tun haben. Bei der
Frage nach der verschiedenen Kraft von Gewohnheits- und Ge
setzesrecht handelt es sich denn in der Tat immer nur um die
Frage, ob jeweils ein in Handlungen oder ein in Worten ver
körperter Sinn R e c h t s sinn ist — anders ausgedrückt: ob ein
präsumptives Gesetzes- oder ein präsumptives Gewohnheitsrecht
g i l t . Diese Frage aber fällt zusammen mit den Kriterien der
Geltung des Rechtes überhaupt und hat gar nichts mit dem
Unterschiede zwischen Gesetzes- und Gewohnheitsrecht zu tun,
welche beide im Hinblick auf ihre Kraft völlig gleichstehen.1)
Es gibt nur e i n e Rechts Wirklichkeit, daher auch nur e i nen
Rechtssinn und dieser Rechtssinn kann nur e i nma l verkörpert
sein. Aendert sich das Recht, so ändert es sich durch eine neue
Rechtswirklichkeit, nicht aber durch die O f f e n b a r u n g eines
neuen Rechtssinnes. Recht wird immer nur durch Recht abge
schafft und geändert, nicht aber durch Gesetz oder Gewohnheit.
Die Tatsache, daß das Gesetzesrecht an Ausbreitung immer
mehr gewinnt, das Gewohnheitsrecht aber an Boden verliert2),
hat mit einer verschiedenen Kraft der Offenbarungsarten des
Rechtes gar nichts zu tun.
Daß die Frage nach den Kriterien der Geltung eines Rechtes
mit jener nach einer verschiedenen Kraft dieser Offenbarungsarten
9 So die herrschende Auffassung in Deutschland. Man vergl. insbesondere :
T h ö 1, a. a. 0., S. 164; M e r k e l , Enz. S. 35 ; W i n d s c h e i d - K i p p , a. a. 0.,
Bd. I, S. 84 und S. 92; S e i l e i l e s , Einführung, S. 95 ff.; Co s a c k ,
Lehrbuch, S. 38 ff.; G i e r k e , Privatrecht, Bd. I, S. 174; Mo h l , Politik, Bd. I,'
S. 395; S t a h l , a. a. 0., Bd. II, S. 238; R e g e 1s b e r g e r , a. a. 0., Bd I
S. 105; K i e r u l f f , a. a. 0., S. 12. Dagegen vor allem L a b a n d, a. a. 0.,
Bd. II, S. 69. Nach G e n y , Methode d’interpretation et sources en droit
prive positif, Paris 1899, S. 31 behauptet die herrschende Lehre in Frankreich,
daß das Gewohnheitsrecht das Gesetzesrecht weder supplere noch abrogare
könne. Man vergl. aber G e n y , a. a. 0,, S. 201 und 276 ff.
2) Hierüber vergl. man z. B. Mo h l , Pol., Bd. I, S. 391: Z i t e i m a n n ,
Irrtum, S. 435; K i e r u l f f , a. a. 0., S. 12 oder B ü l o w , a. a. 0., S. 1.
vermengt wurde, liut seinen Grund durin, duß diese Kriteiien
beim Gewohnheits- und Gesetzes! echte allerdings nicht gleich sind.
Als „geltendes Recht“ wurde f rüher1) jenes bezeichnet, dessen
Sinn sich in Handlungen verwirklicht. Da das Recht einen hypo
thetischen Bau aufweist2), so kann man als geltendes Recht auch
jenes bezeichnen, welches verwirklicht würde, wenn der en t
sprechende Tatbestand eintreten würde. Eine Spezies Recht
kann dem Begriffe des geltenden Rechtes dann unterstellt werden,
wenn man eine natürgesetzliche Notwendigkeit für den Eintritt
der Rechtsfolgen aufgefunden hat. Eine solche läßt sich aber
nicht finden. Daher muß man sich damit begnügen, eine Spezies
Recht erst dann dem Begriffe des geltenden Rechtes zu unter
stellen, wenn der fragliche Rechtssinn sich tatsächlich bereits
einmal verwirklicht hat. Diese Verwirklichung erweist die Existenz
des Geltungswillens des fraglichen Rechtes und der Geltungs
möglichkeit desselben, welche beide so lange als bestehend an
genommen werden müssen, bis ihr Untergang wieder in Tatsachen
bewiesen vorliegt. Um also ein besonderes Recht dem Begiiffe
des geltenden Rechts unterzuordnen, muß erwiesen sein, daß sein
Sinn verwirklicht wurde.
Da nun beim Gewohnheitsrechte der Sinn der Handlungen
selbst wieder nur aus Handlungen hervorgeht, sind zur Kon
statierung seiner Geltung notwendig: erstens Handlungen, die
einen präsumptiven Rechtssinn abgeben, zweitens Handlungen,
die diesen Sinn verwirklicht haben. Bei einem Rechte, dessen
Sinn in Worten verkörpert ist, müßte nach dem Bisherigen ver
langt werden: erstens ein in Worten verkörperter Sinn, zweitens
Handlungen, die diesen Sinn verwirklichen. Dementsprechend
würde ein eben publiziertes Gesetz erst dann geltendes Recht
werden, wenn alle seine Sätze einmal Verwirklichung gefunden
hätten. Dem ist aber nicht so. Es wurde früher8) betont, daß
eine einem Gesetzesrechte entsprechende Aktivität nur aufrecht
erhalten werden könne durch den Willen: Ich tue, wie im G e
s e t z e geschrieben steht, und daß ein solcher Wille nur möglich
sei beim Bekanntsein der Tatsache, w e s s e n Aeußerung ein Ge-
9 S. 50.
2) S. 85 f.
3) S. 91 f.
setz abgebe. Dieser Beobachtung parallel geht die obige 2)
Definition des Gesetzes als Aeußerung einer mit dem Gesetz
gebungsrechte begabten Autorität. Das Gesetzesrecht ist förmlich
ein sekundäres Recht — ein aus dem subjektiven Rechte, dem
Gesetzgebungsrechte, abgeleitetes objektives Recht. Beim sub-
jek tiven Rechte hört der eigene Geltungswille des objektiven Rechtes
zugunsten des W illens des Berechtigten auf und wird mit letzterem
identisch. Der Wille des Berechtigten ist als der Wille des Rechtes
anzusehen. Hat jemand (die gesetzgebenden Faktoren) das
Recht, durch Worte den Sinn des objektiven Rechtes fest
zustellen, so sind diese Worte geltendes Recht noch bevor ihr
Sinn verw irklicht wurde, wrenn nur das Gesetzgebungsrecht selbst
schon geltendes Recht ist, und sie bleiben dem Begriffe des gelten
den Rechtes so lange unterstellt, bis Tatsachen eintreten, die er
weisen, daß sie beim Eintreten der entsprechenden Tatbestände
nicht verw irklicht würden. Diese Tatsachen können schon gleich
bei Erlassung des Gesetzes vorhanden sein. Ein „Gesetz“ bildet
z. B. kein Recht, wenn es einem Naturgesetze widerspricht, wenn
es offenbar geltungsunmöglich ist. Es bildet Recht nur inner
halb des Rahmens des subjektiven Verfassungsrechtes und nur, so
lange, bis seine Geltungsunmöglichkeit erwiesen ist. Insoferne kann
man mit Hugo-) sagen: „Ein Gesetz ist gewissermaßen nur die
Initiative zu dem, wie es wirklich gehalten w ird.“
Zur Konstatierung der Geltung eines Gesetzesrechtes genügt
also die Tatsache der Geltung des entsprechenden Verfassungs
rechtes, dessen ordnungsgemäße Ausübung und der Mangel einer
Tatsache, die die Geltungsunmöglichkeit der Gesetzessätze erweist.
Es zeigt sich also, daß die Kriterien der Geltung des Gesetzes
rechtes leichter zu beschaffen sind, als jene des Gewohnheits
rechtes, daß förmlich eine Art Präsumption für die Geltung des
Gesetzesrechtes spricht, die im subjektiven Verfassungsrechte
wurzelt. Eine größere Kraft kommt aber dem Gesetzesrechte
deshalb noch nicht zu. Prinzipiell behält vielmehr das Ge
wohnheitsrecht immer gleiche Kraft mit dem Gesetzesrechte, es
ß S. 9.
2) Civilistisches Magazin, Bd. IV, 1813, S. 123.
kann letzteres wieder auflieben, abändern und sogar jede durch
Gesetze geschaffene Rechtseinheit vernichten. Bin partikuläres
Gewohnheitsrecht ha t gleiche Kraft mit einem allgemeinen Gesetzes
rechte.1) Die Größe der Rechtsgemeinschaft ha t mit dem Begriffe
des Rechtes nichts zu tun.
Was den verschiedenen Wert von Gewohnheits- und Ge
setzesrecht anbelangt, ist zu bemerken, daß der diesbezügliche
S treit nur zum geringsten Teile den Unterschied zwischen Ge
wohnheitsrecht und Gesetzesrecht erfaßte, zum größten Teile aber
mit diesem Unterschiede gar nichts zu tun hatte.
Richtig ist es, daß es beim reinen (unaufgezeichneten) Ge
wohnheitsrechte ausgeschlossen ist, daß Rechtssätze dem Rechts
gefühle des Volkes widersprechen, während dies beim Aufkommen
der Rechtspolitik, also beim aufgezeichneten Gewohnheitsrechte,
noch mehr aber beim Gesetzesrechte der Pall sein kann. Ob
eine solche Nichtübereinstimmung ein Vorteil oder ein Nachteil
ist, bleibt immer noch eine offene Frage. Beim Gesetzesrechte
kann eine solche Nichtübereinstimmung dadurch eine besonders
große Dimension annehmen, daß die große Macht der gesetz
gebenden Faktoren auch ein sehr volksfremdes Recht durchsetzen,
geltungsmöglich machen, kann.
Richtig ist es auch, daß das Gesetzesrecht vermöge seiner
prinzipiell deduktiven Entstehung systematischer und selbst
bewußter ist, als das Gewohnheitsrecht.2)
Richtig ist endlich auch, daß die Rechtssicherheit infolge
der leichteren Konstatierbarkeit der Geltung des Gesetzesrechtes
in diesem eine Stütze findet, die es selbst beim aufgezeichneten
Gewohnheitsrechte entbehrt.
Was aber sonst noch an Unterschieden zwischen Gewohnheits
und Gesetzesrecht hervorgehoben wurde, betraf nur zu einem
kleinen Teile jene Sätze des Gesetzesrechtes, die geltungsmöglich
waren. Vorwiegend handelte es sich um jene Aussprüche der
gesetzgebenden Faktoren, die wohl dauernd zu Recht werden
wollten, dies aber nicht konnten. Dabei sind zwei Dinge
Ö Anders S a v i g n y , System, Bd. I, S. 196.
2) S t a h l , a. a. 0., Bd. II, S. 243; M e r k e l , Enz., S. 57; B i e r l i n g ,
a. a. 0., Bd. II, S. 338; S a v i g n y , Syst., Bd. I, S. 41.
G u t h e r z , Studien zur G ese tzestech n ik . 7
genau zu scheiden: Wird eine in Form eines Gesetzes erlassene
Erklärung nicht als Recht verwirklicht, so mag daran Schuld
sein, entweder daß die Rechtspolitik sich nicht innerhalb der
Kräfteverhältnisse der rechtsfreundlichen und der rechtsfeindlichen
Elemente betätigte, oder daß ein geltungsmögliches Recht falschen
Ausdruck fand. Ersteres betrifft die Rechtspolitik, Letzteres die
Gesetzestechnik* Mit dem Rechte selbst, respektive mit dem
Unterschiede zwischen Gewohnheitsrecht und Gesetzesrecht hat
dies alles nichts zu tun. Besonders geschürt wurde der Streit
um den verschiedenen Wert der beiden Offenbarungsformen des
Rechtes durch die unhistorische Ansicht, der Gesetzgeber habe
erstens die Macht und zweitens die Intelligenz, was immer für
rechtliche Einrichtungen frei zu erschaffen. Dem ist entgegen
zusetzen, erstens daß der Gesetzgeber sich wirksam nur innerhalb
der Geltungsmöglichkeit frei bewegen könne, zweitens dasjenige,
was Stahl vom Staate sagt: „Diesen ewigen Bau, welcher allen
Zeiten die unverwüstliche Dauer entgegensetzt, würde mensch
liche Klugheit weder aufzufiihren noch zu erhalten im Stande sein.1)
Nur Gewohnheit (Handlungen) und Gesetz (Worte) können
Recht offenbaren. Andere Quellen des Rechtes gibt es nicht.
So kann insbesondere der Gerichtsgebrauch nicht als Rechts
quelle angesehen werden, soferne er nicht völlig im Begriffe des
Gewohnheitsrechtes aufgeht, also in Handlungen der Rechts
untertanen (ev. der Richter) offenbart ist. Ein Urteilstext kann
schon deshalb keine Rechtsoffenbarung sein, weil der Urteiler
selbst immer nur bereits fixiertes abstraktes Recht auf den kon
kreten Fall anzuwenden hat, das Urteil also wie ein wissen
schaftliches Werk bloß seine Meinung vom Rechte enthält, die
sich vor ähnlichen Meinungen durch nichts auszeichnet und
immer eine Prüfung auf ihre Wahrheit zuläßt (Uebereinstimmung
mit dem wirklichen Rechte). Sehr richtig hebt Willoughbi/-)
hervor, daß eine dem Gerichte zugestandene Rechtsbildung den
Grundsatz der Nichtrückwirkung neuen Rechts durchbricht: „Let
it be frankly admitted, that judicial legislation is ex post facto
legislation. “
1) a. a. 0., Bd. I, S. 375.
2) An examination ot the nature of the state 1896, S. 175, zitiert von
K r a b b e , Die Lehre von der Rechtssouveränität, Groningen 1906, S. 72.
Zur Bildung von Gewohnheitsrecht kann allerdings der Ge
richtsgebrauch ebenso beitragen wie die Doktrin.1)
Die oben gegebene Rechtsdeünition verbietet ein Eingehen
auf jene Meinungen, die die Natur der Sache, Vernunft der Dinge,
naturalis ratis, den Zweckgedanken, das Verkehrsbedürfnis oder
das Rechtsgefühl — alles „nur verschiedene Bezeichnungen für
dasselbe D ing“2) als Rechtsquelle betrachtet wissen wollen. Gleiches
gilt natürlich von der „subjektiven Vernunft.“3)
In der ganzen Untersuchung wurde daran festgehalten, daß
es nur einerlei Recht gebe4) und daß dieses das jeweils geltende
Recht sei. Was immer also dem Begriffe des Rechtes unterstellt
wird, ist in dieser Hinsicht allem Ändern, das Recht ist, durchaus
gleichwertig. Es gibt eben nur e i n e n Maßstab der R echt
mäßigkeit,5) diesen Maßstab gibt das positive Recht ab, und
es ist innerhalb des positiven Rechtes im Hinblick auf diese
Rechtmäßigkeit alles gleich wichtig und gleichwertig.
9 So auch G e n y , Methode . . . .S. 45ö.
2) R e g e l s b e r g e r , Pandekten, S. 68.
3) A d i c k e s , a. a. 0., S. 11, 67.
4) B e r g b o h m , a. a. 0., S. 886, Anm. 11.
5) S t a h l , a. a. 0., Bd. II, S. 224.
§4 .
Interpretation.
Die auf Seite 3 und 4 gegebene Charakterisierung der Ge
setzestechnik als Ganzes gewerteter Mittel, die der gedanklichen
und sprachlichen Verkörperung eines konkret bestimmten Rechts
zustandes dienen, hat durch die bisherigen, den Begriff Recht be
treffenden Ausführungen wohl die nötige Bestimmtheit erlangt,
und es könnten schon jetz t aus dem Wesen des Zweckes der Ge
setzestechnik (Rechtsverkörperung) Schlüsse auf den Inhalt der
Gesetzestechnik (Mittel der Rechtsverkörperung) gezogen werden.
Nun ist aber vorher noch mit einigen Worten auf die juristische
Interpretation einzugehen und dies aus zwei Gründen: Es sind
in letzter Zeit eben vom Gebiete der In terpretation her zahl
reiche Angriffe gegen das positive Recht gerichtet worden. „In t
positivistischer Gewandung lebt sonderbarerweise das alte Natur
recht wieder auf: gespensterhaft ersteht es von den Toten in
aller seiner dürftigen Kahlheit, aber ohne seine einstige Größe.“1)
Die bisherigen Ausführungen können also erst dann als in
sich gefestigt erscheinen, wenn sich an sie eine Interpretations
lehre anreiht, die mit dem gegebenen Rechtsbegriffe einstimmig
ist. Der zweite Grund für ein Eingehen in das Gebiet der In te r
pretation liegt darin, daß eine Gesetzestechnik nicht existieren
kann, wenn die bisherige, sogenannt klassische In terpretation in
ihren Grundlagen zerstört wird. Die Gesetzestechnik dient dazu,
einen konkret bestimmten Rechtszustand im Gesetz verkörpern
1) G i e r k e in seiner Besprechung von Labands Staatsrecht, a. a. 0., S. 95.
zu helfen. Sie setzt voraus, daß die Rechtsanwender das Recht
im Gesetze suchen und daß sie dies in einer der Natur des Ge
setzes entsprechenden Weise tun. W ird das Recht gar nicht
mehr im Gesetze gesucht, so braucht man gar keine Gesetze
zu machen, und faßt e in Rechtsanwender das Gesetz als Rechts
körper, ein anderer als bloßen Wecker von Gedanken über das
Recht auf, so kann man zu Regeln darüber, wie man Gesetze
machen soll, gar nicht vorschreiten.
Genau so wie der wesentliche Inhalt der Gesetzestechnik
(Mittel zur Rechtsverkörperung) aus deren Zweck ( R e c h t s -
verkörperung) abzuleiten ist, genau so ist auch der wesentliche
Inhalt der juristischen Interpretation (Mittel (Verfahren) zur
Rechtsfindung) abhängig von einer Erwägung ihres Zweckes
(Rech t s f i ndung . ) Die Rechtsdefinition ist berufen sowohl der
Gesetzestechnik als der juristischen Interpretation die Wege zu
weisen Das Gesetz selbst kann wohl auf den Gang der In te r
pretation Einfluß nehmen, es kann aber dies nicht mit mehr Kraft
als die Theorie ihm zubilligt. Die gesetzliche Interpretationsregel
muß auch in terpretiert werden und sie kann dies nicht auf Grund
ihrer selbst, sondern nur auf Grund der juristischen Theorie. Diese
Anschauung ist heute wohl allgemein akzeptiert.1) Die Ab
hängigkeit der In terpretation von der Rechtsdefinition ergibt sich
ganz klar aus dem Begriffe der Interpretation selbst. Die juristische
In terpretation ist eine Tätigkeit, welche darauf ausgeht, Recht
zu finden. Sie erhält ihre Regeln durch das Wesen des Gegen
standes, den sie zu suchen hat. An dem nachfolgenden Schema
wird sich dies erweisen.
A. Das Recht kann intellektuell erfaßt werden.
1) Das Recht wird als hausiertes erfaßt. Eine W ertung
kommt hier für den In terpreten nicht in Betracht. Die
ß S a 11 e i 1 e s , Einführung, S. 8 8 ; F r a n z A d i c k e s, Zur Lehre von den
Rechtsquellen, Cassel 1872, S. 5, 6; O s k a r K r a u s , Rechtsphilosophie und Juris
prudenz in der Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften, Bd. 23,
1902, S. 779; Wurzel, Das juristische Denken, Wien 1904, S. 14; G e n y, Me
thode . . . . S. 95, 200; z. B. sprechen dies expressis verbis aus, während
weitaus die Mehrzahl jener Juristen, die sich mit der Auslegung befassen,
schon dadurch, daß sie dabei nicht von gesetzlichen Interpretationsregeln aus
gehen, implicite dasselbe sagen.
In terpretationsm ittel werden gleichzeitig mit der Kon
statierung des Daseins von Recht auf empirischem Wege
gefunden. Die Zwecke im Recht kommen nur als empirisch
feststellbar in Betracht. Näheres über diese, allen Positivisten
notwendig eigenen Ausgangspunkte und Näheres Uber die
sich daran anknüpfende Art der Interpretation folgt später
bei Darlegung des in dieser Arbeit eingehaltenen S tand
punktes.
2) Das Recht wird teleologisch erfaßt. Voraussetzung dieser
Auffassung ist die Erkenntnis des Endzieles, das nicht
rein „formal“ sein darf, da sonst kein Zwischenzweck
nach ihm gerichtet werden kann. Rein „formal“ ist ja
ein Endziel nur dann, wenn es jeden möglichen Zweck
als Mittel zum Endzweck zuläßt. Die Erkenntnis eines
inhaltlich determ inierten Endzweckes von mehr als sub
jek tiver Bedeutung ist unmöglich, da gerade im Zweck
das rein subjektive Willensmoment die Hauptrolle spielt.
Die hypothetische Aufstellung eines Endzweckes käme
aber gleich der hypothetischen Aufstellung des ganzen
Rechtssystemes. Jede Handlung, die sich als Mittel zum
Endzweck darstellen würde, wäre Recht, jede andere
Unrecht. Die Rechtsfolgen selbst aber müßten wieder
Mittel zum Zweck sein. Die juristische In terpretation
hätte mit der Erkenntnis des Endzweckes ihr Ende ge
funden, denn die Frage nach der Zwecktauglichkeit eines
Mittels würde jedenfalls den Boden des Rechtes verlassen.
Es käme zu rein deduktiver Gedankenarbeit, zu reinem
Naturrecht.
a) Eine Spielart dieser Auffassung ist jene, die als Zwecke
des Rechtes die menschlichen Interessen gelten läßt. Das
Recht habe eine Vereinigung derselben anzustreben. Die
menschlichen Interessen lassen sich aus den menschlichen
Handlungen und Worten herausinterpretieren. Die soziale
Erfahrung ist Interpretationsm ittel. Wo aber der E inigungs
modus gefunden werden soll, bleibt völlig unklar. Auch
ihm kann nur eine außerempirische, höchstpersönliche
W ertung zugrundeliegen.
b) Eine zweite Spielart der teleologischen Auffassung ist die
der immanenten Teleologie. Das Recht ist an und für
sich mit einem Zweckstreben ausgestattet, das angeblich
in der Rechtsgeschichte en tlarv t werden kann. Hiebei
kommt es zu einer historischen Interpretation, der empirisch
bestimmten Rechtskörper. Es fragt sich bei dieser Auf
fassung nur darum, ob dabei der menschlichen Aktivität
überhaupt noch irgend ein Spielraum bleibt, und was
innerhalb dieses Spielraumes als Recht zu gelten habe.
B. Das Recht kann intellektuell gar nicht erfaßt werden,
sondern ist Sache des Gefühls. Zu einer Interpretation
kommt es in diesem Falle gar nicht.
Recht ist ein auf die Aktiv ität von (in Gemeinschaft leben
den) Menschen bezughabendes, (aus Menschen stammendes), gelten
wollendes und jeweils gelten könnendes, in festen Regeln nieder
geschlagenes Prinzip.1) Das Recht findet man also in den Aeußerungen
von in Gemeinschaft lebenden Menschen. Es muß unter diesen
Menschen gelten können und auch wirklich gelten (daraus er
schließt man ja den Geltungswillen), und es muß in festen Regeln
zutagetreten. Die menschlichen Aeußerungen sind Worte oder
Handlungen — dem entspricht die Verkörperung des Rechtes als
Gesetzes- und Gewohnheitsrecht.2) Die Art der Verwendung
dieser Rechtsverkörperungen ergibt sich aber ganz von selbst
daraus, daß das Recht seinem unbedingten Geltungswillen ent
sprechend, mittels seiner abstrakten Regeln durch die objektivste
Sphäre menschlicher Geistestätigkeit verw irklicht werden will
(deduktive Bearbeitung), weiters daraus daß diese Regeln durch
e in Prinzip zusammengehalten werden und daher in ihrem Zu
sammenhänge induktiv erfaßt werden müssen, endlich noch daraus
daß jeder Rechtsstoff dem ändern völlig gleichwertig ist und
daher keine seiner Konsequenzen zugunsten irgend welcher anderer
fallen gelassen werden darf. Es handelt sich kurz gesagt darum,
den g a n z e n Rechtsstoff widerspruchslos im Zusammenhänge zu
erfassen, und das ist die oberste und einzige wesentliche In te r
pretationsregel.
q S. 13 f.
2j Man vergl, hierüber S. 87 ff.
Die Interpretation ist sohin eine einmalige Tätigkeit, die
damit abschließt, daß das Recht im Zusammenhänge erfaßt wurde.
Wer das Recht einmal kennt, der braucht nicht mehr zu in ter
pretieren. Freilich gelangt diese Tätigkeit niemals zu einem
völligen Abschlüsse, weil einerseits der Rechtsstoff dazu zu groß
ist und weil andererseits dieser Rechtsstoff unausgesetzt wechselt.
Wenn aber auch das Ideal nicht erreichbar ist, so hindert das
nicht, daß eine größtmögliche Annäherung an dasselbe v e r
sucht werde.
Die Erfassung des Rechtsstoffes (geltende Gesetze und Ge
wohnheiten) in seinem Zusammenhänge ist unmöglich ohne gleich
zeitige restringierende und extendierende Interpretation der
Gesetzesworte und Gesetzessätze einerseits, der konkreten Rechts
handlungen anderseits. Darin liegt ja eben das Wesen und
der W ert der Erfassung einer Sache in ihrem Zusammenhänge,
daß sie andere Erkenntnisse verm ittelt als die summierte E r
fassung aller Teile. Der Ausschluß induktiver Bearbeitung der
Gesetze wäre gleichbedeutend mit der Leugnung des systematischen
Zusammenhanges der Rechtssätze, also auch gleichbedeutend mit
der Behauptung, daß das Recht ein ganz zufälliges Konglomerat
von Vorschriften sei; der Ausschluß induktiver Bearbeitung der
Rechtshandlungen, welche das Gewohnheitsrecht ausmachen, wäre
aber gleichbedeutend mit der Leugnung der Existenz a b s t r a k t e r
Rechtssätze, also mit der Leugnung von Gewohnheitsrecht über
haupt. Es ist ja wohl richtig, daß die Induktion außer dem Falle
der vollständigen Induktion Erkenntnisse von bloßem W ahr
scheinlichkeitswert liefert und daß es bei der In terpretation vor
wiegend zu unvollständigen Induktionen kommt. Es ist weiters
auch richtig, daß jeweils mehrere verschiedene Induktionen bei
verschiedenen Menschen platzgreifen können. Man darf aber
nicht vergessen, daß der W ahrscheinlichkeitswert von unvoll
ständigen Induktionen bis zur Aufstellung von Naturgesetzen
führen kann, und daß bei der Verwendung eines so großen In
duktionsmaterials, wie das Recht es bietet (allerdings auch nur
bei Berücksichtigung des ganzen vorhandenen Rechtsstoffes in
seinem Zusammenhänge), die Subjektivität des Interpreten wohl
ziemlich ausgeschlossen wird. Der Ausschluß der Subjektivität
rechtlicher Erkenntnisse ist aber anerkanntermassen das Haupt
ziel juristischer Methodologie.1)
Wenn auch in neuerer Zeit bestritten wurde, daß die
klassische Interpretation in genügendem Maße die Objektivität
wahre,2) so wurde in striktem Gegensätze hiezu doch wieder
überall verlangt, daß der Rechtsstoff nicht nur deduktiv, son
dern in seinem Zusammenhänge, also induktiv, erfaßt werde,
und hiemit erledigen sich m. E. alle betreffenden Angriffe gegen
die klassische Interpretation umsomehr, als das von den Neueren
so sehr gehegte Gewohnheitsrecht — wie schon oben erwähnt —
ohne induktive Bearbeitung des Sinnes der einzelnen Rechts
handlungen überhaupt undenkbar wäre.3)
Es ist aber nicht nur die extendierende, restringierende und
bestätigende Interpretation, die in der induktiven Bearbeitung des
Rechtsstoffes beschlossen liegt, sondern auch die viel angefochtene
Analogie, als der Schluß vom Aehnlichen auf das Aehnliche. Die
Analogie ist nämlich die notwendige Voraussetzung jeglicher In
duktion. Bevor der Versuch einer Induktion unternommen wird,
muß von der bei e i n e m Objekt konstatierten Induktionsmöglich
keit durch Analogie auf die gleiche Induktionsmöglichkeit bei
einem anderen Induktionsobjekt geschlossen worden sein. Der
von den Juristen verwendete Analogieschluß ist aber überhaupt
immer schon das Werk einer unvollständigen Induktion. Es ist
kaum denkbar, daß der Jurist einen Analogieschluß zieht, ohne
gleichzeitig das Identische der ähnlichen Denkobjekte anzugeben
und an dieses Identische die gezogene Folgerung anzuknüpfen.4)
p S a l e i l l e s , in der Vorrede zu G eny , Methode . . . . S. V ; G e n y ,
Methode . . . S. 187; K r a u s , Interpretation, S. 8; R u m p f , Gesetz und
Richter, S. 119; B r ü t t , a. a. 0., S. 50.
2) G eny , Methode, S. 58, 117.
3) Für induktive Bearbeitung des Rechtsstoffes sprechen sich unter Ändern
aus: G en y , Methode, S. 38, 116; K ra u s , Interpretation, S. 12; S c h m id t ,
Staatslehre, S. 170; R e g e l s be r g e r , Pandekten, S. 147; B i e r l i n g , a. a. 0.,
Bd. II, S. 105; B e s e l e r , a. a. 0., S. 82; W u r z e l , a. a. 0., S. 53; T h ö l ,
a. a. 0., S. 139.
4) So begreift auch G en y , a. a. 0., S. 496 die Analogie — ebenso
R e g e l s b e r g e r , Pandekten, S. 157 und T hö l , a. a. 0., S. 142; B o r n h a k ,
Staatsrecht, S, 102; R u m p f , a .a .O ., S. 142 nennt es die „herrschende Lehre.“
Ein Analogieschluß, bei dem die Konsequenz nicht notwendig
mit diesem Identischen verbunden worden wäre, würde wenig
Gehör linden. Daß der Ju ris t aber formell seine Folgerungen
d irek t per analogiam an einen in den Rechtskörpern vorfindlichen
Rechtssatz anschließt s ta t t erst induktiv aufwärts-, sodann aber
deduk tiv abwärtszusteigen, begreift sich daraus, daß das Schwer
gew icht bei juristischen Folgerungen immer in dem formulierten
Rechtssatz liegt. Aus dem gleichen Grunde verwendet der Juris t
das A rgumentum a minore ad majus, a majore ad minus und
a contrario, deren jeweilige Berechtigung nur aus vorherigen
Induktionen erhellt, s ta t t aus den induktiv gewonnenen Prinzipien
die Folgerungen zu ziehen. Trotz all der verschiedenen Ausdrücke
des In terp re ten besteh t die klassische juristische In terp reta tion
lediglich in induk tiver und deduk tiver Bearbeitung des Rechts-
stoffes. Ein wesentlicher Unterschied zwischen Analogie und
In terp re ta tion kann nur auf dem Boden einer philologischen Aus
legung gefunden werden, die aber außers tande ist Gesetze, v e r
schiedener Zeiten im Zusammenhänge — also induktiv — zu be
greifen. Auch der Appell an das nunmehr sd häuiig herangezogene
Rechtsgefühl, dem in der deductio ad absurdum der ihm ge
bührende P la tz e ingeräum t wurde, geschah auf Grund einer In
duktion e twa folgenden Inhaltes: kein sicher als solcher e rkann te r
Rechtssatz löst in meinem Rechtsgefühl die Reaktion X aus —
kein R e c h t s s a t z kann in mir die Reaktion X auslösen — der
Satz A würde als Rechtssatz in mir die Reaktion X auslösen, ist
also kein Rechtssatz. Trotz der Verschiedenheit des Rech ts
gefühls versch iedener Menschen konnte die deductio ad absurdum
als Mahnruf gu te Dienste leis ten ,1) solange man sich dessen ein
gedenk blieb, daß ein konstan te r Zwiespalt zwischen Rech t und
Rechtsgefühl besteht. Zu mehr als zu einer Mahnung kann das
Rechtsgefühl wohl nicht verwendet werden.2)
Allerdings wird von einer ex trem voluntaris tischen Gruppe
junge r Juris ten , von den durch Brüft'*) so benannten „Gefühls-
p v. B ü l ow , Die Rechtssprechung in Strafsachen und das allgemeine
Rechtsbewußtsein, Deutsche Juristen-Zeitung 1906, S. 45.
2) R üm e l i n , Reden u. Aufsätze, Bd. I, Freiburg i. B. 1875, S. 88; so
auch B r ü t t , a. a. 0., S. 102,
3) a. a. 0., S. 101 ff.
Juristen“, für das Reclitsgefühl eine weitaus größere Autorität in
Anspruch genommen. Diese Richtung erledigt sich aber durch
den Hinweis auf den unbedingten, insbesondere auch von dem
Rechtsgefühl der Rechtsuntertanen notwendig unabhängigen
Geltungswillen und auf die daraus resultierende besondere logische
Natur des Rechtes. Wie könnte übrigens das Verfassungsrecht
dem Rechtsgefühle anheimgegeben werden? Das richterliche
Urteil „soll ein objektiv richtiges Urteil sein und kein subjektiv
freies Befinden“.1) Die möglichste Sicherheit des Rechtszustandes
— also die größte Voraussehbarkeit der Urteile2) wird von dem
Aufbau des Rechtes, von der Teilung der Gewalten angestrebt.
Jedes Urteil muß auf Grund eines fest umschriebenen Materials
von jedem Rechtsuntertanen wenigstens ideell vorher gesehen
werden können. Tritt eine Freiheit in dem Verfahren, oder eine
Unbestimmtheit in Hinsicht des dem Richter vorliegenden Rechts-
stoffes ein, so tritt der Rechtszustand in den schreiendsten Wider
spruch mit dem Grundsatz der Nichtrückwirkung der Gesetze.
Dieser letztere Grundsatz verbietet nicht nur jegliche Art richter
licher Rechtsschöpfung, sondern auch jede Freiheit in Herschaffung
oder Anwendung des dem Urteile zugrundeliegenden Rechtsstoffes.
Die zuzugebende Tatsache, daß der Richter bei Urteilssehöpfung
nicht nur logische Manipulationen mit dem Rechtsstoff vornimmt,
daß vielmehr auch sein Wille und sein Gefühl mitspricht, gibt,
wie ß rü tt3) sehr richtig bemerkt, keinerlei Grund dafür ab, daß
dies auch wirklich so sein so ll , und diese Erwägung stürzt die
ganze Anlage des Buches von fiumpf, Gesetz und Richter. Es
bleibt übrigens immer zu wiederholen, daß im Augenblicke, in
dem ein Urteil ohne Gesetz und Gewohnheit und ohne ein
diesen adäquates Verfahren geschöpft werden kann, Gesetz
und Gewohnheit als völlig überflüssiger Ballast erklärt werden
muß.4) Es gibt eben nicht zweierlei Recht, sondern nur ein Recht,
und dieses wird an seinen konstanten Eigenschaften erkannt, die
einen Widerspruch in sich selbst nicht zulassen.
Nachdem nun das vom Interpreten einzuschlagende Verfahren
’) S t a mm l e r , Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, S. 162.
2) Diese wird auch verlangt von K r a u s , Interpretation, S. 8.
3) a. a. 0., S. 103.
4) Aehnlich U n g e r in der Deutschen Juristen-Zeitung 1906, S. 704.
dahin gekennzeichnet wurde, daß es in deduktiver und induktiver
Bearbeitung des Rechtsstoffes liege,1) und daß nur diese Be
arbeitung darüber Aufschluß gebe, ob jeweils Analogie, argumentum
a majore ad minus, a minore ad majus und e contrario platz
greifen könne, bleibt noch festzustellen, welches Material der
Interpret zu verwerten habe. Die Antwort ergibt sich nach dem
bisher Gesagten von selbst: Das Material des Interpreten ist nur
Gesetz und Gewohnheit, nicht mehr und nicht weniger. „Die
Auslegung des Gesetzes ist die Nachdenkung seines Gedanken-
und Willensgehaltes durch den Interpreten h ö c h s t p e r s ö n l i c h . " 2)
Aber vielfach ei zieht die Wissenschaft „dem Gesetze drei Tod
feinde — das Gesetzesmotiv, den Gesetzesbuchstaben, die Fall
entscheidung. . .“ 3) Nur die Motive und die Präjudikate berühren
die jetzt behandelte Frage. Was die Präjudikate anbelangt,
so wurde schon früher betont, daß sie prinzipiell unverbindlich
sind, und dies selbst dann, wenn der seltene Fall eintritt, daß sie
zur Bildung von Gewohnheitsrecht geführt haben, denn auch
dann sind nicht die Präjudikate die Rechtsverkörperungen, sondern
die Rechtshandlungen der Rechtsuntertanen. Sie haben für den
Interpreten dieselbe Bedeutung, die einer wissenschaftlichen Arbeit
zukommt. Gleiches gilt von den Gesetzesmotiven, die auch für
den Fall der bezüglichen Einstimmigkeit der gesetzgebenden
Faktoren nur unverbindliche individuelle Meinungen darstellen,4)
nicht aber die Meinung der gesetzgebenden Körper selbst. Letztere
kann ja eben nur durch Gesetz zum Ausdruck kommen,5) ist aber
selbst im späteren Verlauf der Dinge nur insoferne Recht, als sie
wirklich gilt. Wenn auch das Material, das der Interpret durch
zuarbeiten hat, durch die Ausscheidung der Motive kleiner, die
Induktionen daher auch etwas freier werden, so muß man dagegen
ß Man vergl. T h ö l, a. a. 0., S. 140.
2) B in d in g , Handbuch des Strafrechtes, Leipzig 1885, S. 35; ähnlich
T h ö l, a. a. 0., S. 150; M e rk e l , Enzykl., S. 146; S a le i l i e s , Einführung, S. 90;
Köh l e r , lieber die Interpretation von Gesetzen, Wien 1885; S c h a f f r a t h ,
Theorie der Auslegung konstitutioneller Gesetze, 1842.
3) B in d in g , a. a. 0., S. 36.
4) T h ö l, a. a. 0., S. 150; man vergl. W u rz e l , Das juristische Denken,
Wien 1904, S. 48.
fi) So auch B r ü t t , a. a. 0., S. 50; K i e r u l f f , a, a. 0., S, 26.
auch erwägen, daß die philologische In terp re ta tion1) eines von
einer großen Anzahl von Menschen verfaßten^ Werkes in un"
absehbare Schwierigkeiten gerät, wenn schon nicht ganz unmöglich
ist.2) Ueberdies wird bei der philologischen Auslegung das auf
rechtzuerhaltende3) Leben des Rechtes wirklich nur durch das
ruck weise erfolgende Einfließen neuer Gesetze in den bis
herigen Rechtsstoff gerettet, falls man schon annehmen will,
daß die bei der philologischen Interpretation infolge der Starrheit
der Begriffe u n a b ä n d e r l i c h e n 4) Widersprüche zwischen den
ein Ganzes bildenden Gesetzen verschiedener Provenienz Leben
bedeuten. Die hier geschilderte juristische Interpretation erhält
das Leben des Rechtes einmal dadurch, daß sie die in neuen
Gesetzen hervortretenden neuen Prinzipien sofort zu der ganzen
Masse des Rechtsstoffes schlägt und mit dieser verarbeitet, über
dies aber noch dadurch, daß sie dem Bedeutungswandel der
Gesetzesworte ebenso Rechnung tragen kann wie dem Bedeutungs
wandel von Rechtshandlungen. So verbleiben die Bedeutungen
der Gesetzesworte mitten im Flusse der kulturellen Entwicklung5)
und je reicher eine Person mit sozialer Erfahrung ausgestattet
ist, umso reicher werden die in das Recht einfließenden Be
deutungseinheiten werden, umso besser wird die Interpretation,
umso geringer auch der Sprung vom alten zum neuen Gesetz.
Es soll aber vom Interpreten auch nicht weniger verarbeitet
werden, als aus den Rechtskörpern zu entnehmen ist. Hiedurch
soll insbesondere auf den Schatz -der „immanenten Werturteile
des positiven Rechtes“ 6) aufmerksam gemacht werden. Diese
nur aus den Rechtskörpern hervorgeb ölten Werturteile, die vom
Rechte jeweils anerkannten Zwecke, bilden ja vielleicht den Haupt
nerv jeglicher Interpretation. Insoweit schließt sich die hier
9 B o e c k h , Enzyklopädie und Methodologie der philologischen Wissen
schaften, 1877, S. 10.
2) Sie wird neuerdings gefordert von Ge n y , Methode . . . S. 57, 228 ff. Man
vergleiche: R a d b r u c h , Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung im Archiv
für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Tübingen 1906, S. 357.
3) Ge n y , a. a. 0., S. 57, 584.
4) Man vergl. S. 58.
5) B r ü t t , a. a. 0., S. 62.
6) B r ü t t , a. a. 0., S. 146.
vertretene Art der Interpretation an die von Brüh in seinem
schon öfter zitierten Buch angestrebte Vereinigung der kon
struktiven und teleologischen Methode x) an.
Bin Plus an sozialer Zweckmäßigkeit kann aber von dem
Interpreten nicht verlangt werden. Hier hat die Rechtspolitik
einzusetzen. Die Gewaltenteilung hat auch hier die Rollen scharf
getrennt. Die von Kollegien ausgehende Gesetzgebung erscheint
heute als die einzige, bei welcher der in der Zwecksetzung liegende
subjektive Faktor genügend und förmlich mechanisch soweit ab
gestumpft wird, daß seine Schärfe noch erträglich bleibt. Aus
diesem Grunde kann auch Geny nicht gefolgt werden, der in
seiner sehr maßvollen Arbeit doch immer von einer sozialen Zweck
mäßigkeit2) ausgehend, von den „Solutions juridiques d e s i r a b l e s “3)
„desiderata de la vie juridique“4) spricht, und dem Interpreten
die Aufgabe stellt dieselben wie ein Gesetzgeber zu erfüllen.
Von solchem Standpunkte aus muß man immer zu einem Natur
rechte gelangen, wie es heute so häufig auftaucht und wie es
Geny dem Richter zum Gebrauche anempfiehlt5): „D’une part,
interroger la raison et la conscience, pour decouvrir en notre
nature intime les bases meines de la justice; d’autre part, s’adresser
aux phenomenes sociaux pour saisir les lois de leur harmonie et
les principes d’ordre qu’ils requierent.“
Meminisse debent judices esse muneris sui jus dicere, non
autem jus dare: leges, inquam interpretari, non condere.6)
q a. a. 0., S. 168.
2) Man vergl. S a v i g n y , System des heutigen römischen Rechtes, S. 176.
3) a. a. 0., S. 24.
a. a. 0., S. 124, 591.
5) a. a. 0., S. 472.
e) So auch für die ietzige Zeit J e l l i n e k , System . . . S. 98; Me r k e l ,
EnzykL, S. 60.
§ 5.
Ergebnisse.
Der auf S. 3 festgestellte Begriff der Gesetzestechnik als
eines Ganzen erkennbarer und wertbarer Mittel zur Fertigstellung
von Gesetzen hat nun seinen weiteren Ausbau dadurch erhalten,
daß das Gesetz als bewußte,1) au torita tive ,2) sprachliche (meist
schriftliche)3) Verkörperung des Sinnes vom (geltenden) R ech te4)
dargestellt wurde. Es handelt sich also bei der Gesetzestechnik
n i c h t um die S c h a f fu n g des Sinnes von einem geltenden Rechte,
s o n d e r n um die V e r k ö r p e r u n g eines solchen bereits existenten
Sinnes. Die Feststellung des Sinnes selbst gehört der Rechts
politik, nicht aber der Gesetzestechnik zu.5) Die Rechtspolitik,
deren letztes Ziel aber nicht in der Durchsetzung eines bestimmten
Gesetzes besteht, sondern in der Rechtsanwendung, in den be
bestimmten konkreten Rechtshandlungen, liefert der Gesetzes
technik das Recht nicht in jener gedanklichen abstrakten Durch
bildung, welche das Gesetz erfordert. Die Gesetzestechnik hat
es daher nicht nur mit der sprachlichen, sondern auch mit der
gedanklichen Verkörperung des konkret bestimmten Rechts^
zustandes zu tun.6)
Die sprachliche Arbeit kann die Gesetzestechnik nur unter
Berücksichtigung der sprachlichen, insbesondere der sprach-
psychologischen Gesetze leisten. So wichtig diese auch sind,1)
ihre Anwendung unterscheidet die Gesetzestechnik in nichts von
der Rhetorik und anderen sprachlichen Ausdruckskünsten. Ihr
Wesen, ihre Eigentümlichkeit erhält die Gesetzestechnik von
ihrer gedanklichen Arbeit, von dem Inhalte, den sie auszu
drücken hat.
Die Aufgabe dieser Abhandlung war es nun, das von der
Gesetzestechnik Auszudrückende als durchaus Eigenartiges dar
zutun, woraus sich ja erst die Bildung des Begriffes als berechtigt
erweist, dann aber aus der Eigenart des Zweckes auf die Eigen
schaften der Mittel zu schließen, wobei sich der Wert des ge
bildeten Begriffes für seinen Gegenstand zeigt.2)
Der größere Teil der Abhandlung befaßte sich mit der Dartuung
der Eigenart des Rechtes und der Selbständigkeit desselben. Es
mag scheinen, als ob die bezüglichen Ausführungen mit dem
Wesen der Gesetzestechnik nichts zu tun haben. Dem ist aber
nicht so. Würde nämlich das Recht in irgend welchem not
wendigen Konnexe mit Moral, Sitte, Religion, Wirtschaft, Kultur,
oder ändern sozialen Phänomenen stehen, so könnte es aus diesen
Phänomenen heraus rekonstruiert werden, oder es könnte doch
wenigstens von diesen aus eine Stütze empfangen, so daß die
Rechtsoffenbarungen an Wichtigkeit verlören. Das Recht ist
aber durchaus eigenartig und selbständig, so daß es ganz aus
schließlich in den Rechtsverkörperungen zu suchen ist. Die
Eigenart des Rechtes, welche für die Gesetzestechnik maßgebend
ist, besteht 1) darin, daß das Recht als Wertung keine Grad
unterschiede kennt,3) 2) darin, daß es sich an alle Rechtsuntertanen
wendet, und seinem unbedingten Geitungswillen entsprechend
möglichst von allen verstanden werden will,4) 3) in seiner, der
Geltungsmöglichkeit entspringenden Veränderlichkeit,5) 4) darin,
x) Sie werden im nächsten Teile der Arbeit berücksichtigt werden —
man vergl. 'nzwischen meinen Aufsatz über Gesetzestechnik in der Schweizerischen
Zeitschrift für S trafrecht 1907, S. 358 ft'.
2) S. 1.
3) S. 59 u. 99.
4) S. 9 ff. u. 59 f.
5) S. 60 ff.
daß es die ob jek tivste menschliche Tätigkeit, die Denktätigkeit,
zu seiner Durchführung in Anspruch n imm t,1) dementsprechend
in abs trak ten und widerspruchslosen Sätzen zu tage tr i t t ,2) 5) darin,
daß es lückenlos is t ,3) 6) in dem sachlich im pe ra t iv en4) und 7)
in dem hypothetischen C harak te r seiner Sätze ,5) endlich 8) darin,
daß das Gesetz als Rech tsverkö rperung (nicht als Arbeit über
das Recht) immer noch Denkobjekt, n ich t aber Denkinhalt ist.6)
Aus Ziffer 1 resultiert, daß einerseits, jedes im Gesetze stehende
Wort als jedem ändern g leichwertig b e trach te t wird, woran bei
der Abfassung des Textes wohl zu denken ist ,7) und daß ande r
seits zur Erzielung eines möglichst allseitigen gleichen V er
ständnisses die Verkörperung des einen Rechtsteiles nicht im
Ausdruck wertvoller erscheinen darf als die Verkörperung jedes
ändern Rechtsteiles. Die Sprache muß gleichmäßig sachlich sein.
Aus Ziffer 2 resu lt ier t die Notwendigkeit einer klaren, ein
fachen, volkstümlichen Ausdrucks weise und einer leichtfaßlichen
Anordnung.8)
Aus Ziffer 3 folgt, daß Ausdrücke, welche die Möglichkeit
haben, im Laufe der Zeiten mit den Kulturänderungen ihre Be
deutungen zu ändern, auch die Aussicht haben, au f längere Zeit
hinaus, geltendes Rech t zu verkörpern . Die Ausdrücke „schnell
und l a n g s a m s i n d z. B. in dieser Hinsicht tauglicher, als m a
thematisch genaue Schnelligkeitsangaben. Gleiches gilt von dem
ganzen Aufbau der Gesetze. Weite Strafrahmen, oder gar un
bestimmte Strafen bleiben länger in Geltung als absolut bestimmte
Strafen. Allerdings sind Ausdrücke, die leicht ihren Inhalt
wechseln, meist (aber gewiß nicht notwendig) unbestimmter als
andere, und darauf muß geach te t werden. Ist aber der W or t
schatz des Gesetzes nicht groß und durch zahlreiche Verbindungen
zusammengehalten , so ist eine harmonische En tw icklung des
p S. 65 ff.
b S. 69-74 .
3) S. 74 ff.
b S. 78 ff.
6) S. 85 f.
6) S. 65 u. 91.
7) Man vergl. S. 860 meines obzitierten Aufsatzes.
8) Man vergl. S. 859, 360 und 361 meines obzit. Aufsatzes.
Rechtes innerhalb des Gesetzes ohne zu große Unbestimmtheit
des Letzteren möglich.1)
Aus Ziffer 4 folgt, daß der Gesetzgeber innerhalb seiner Sätze
keine Widersprüche dulden darf, und daß er dieselben abstrakt
zu fassen habe. Seine Aussprüche dürfen nirgends mit der
logischen Denktätigkeit in Kollision geraten und dieser möglichst
angepaßt sein. Dem gleichen Begriff entspricht nur der gleiche
Ausdruck. Was die Höhe der Abstraktion anbelangt, so folgt
aus dem Wesen des Rechtes, das sein Prinzip der sicheren An
wendbarkeit halber in feste Regeln verarbeitet, nur, daß die
Abstraktion nicht so weit getrieben werden darf, daß eben da
durch wieder die sichere Anwendbarkeit verliert. Bis muß immer
noch mit Begriffen gearbeitet werden, die Inhalt genug haben,
um vom Volke in dessen jeweiliger Kultur erfaßt werden
zu können. Die allzugroße Annäherung der Rechtssätze an die
konkreten Tatbestände wird vom Wesen des Rechtes aus durch
dieselbe Erwägung aufgehalten. Die Sicherheit der Anwendung
würde bei zu geringer Abstraktion durch die zu große Zahl der
Regeln leiden. Die jeweilige Kultur ergibt die jeweils vom
Gesetzgeber einzuhaltende Höhe der Abstraktion.y)
Zu Ziffer 5 ist zu bemerken, daß der Lückenlosigkeit des
Rechtes eine vollkommene Freiheit vom Rechte betreffs all dessen
entspricht, was in den Rechtskörpern — Gesetz und Gewohnheit —
nicht zutagetritt. Es gibt also jeder Ausspruch nicht nur Recht,
sondern auch gleichzeitig, soferne die Gewohnheit nicht eintritt,
die Grenze des Rechtes. Jeder Ausspruch ist gleichzeitig positive
Entscheidungsnorm und als Teil der Gesamtheit des Rechtssinnes
negative Entscheidungsnorm. Der Gesetzestechniker muß daher
ja darauf bedacht sein, die durch seine Aussprüche gebildeten
Grenzen mit den vom Rechtspolitiker gewellten zu vergleichen.
Aus Ziffer 6 ergibt sich, daß die Gesetzessätze geeignet sein
müssen, den unbedingten Geltungswillen des Rechtes zu tragen.
Andererseits hat nur dasjenige im Gesetze Platz, was mit un
bedingtem Geltungswillen ausgestattet ist. Jede Form, die ge
eignet ist einen sachlichen Imperativ zu tragen, kann im Gesetze
1) Man vergl. S. 358—361 meines obzit. Aufsatzes.
2) Man vergl. S. 356 meines zit. Aufsatzes und oben S. 72.
Verwendung finden. Dahin gehören die persönlichen Imperative,
Verknüpfungen von Tatbeständen mit Vor- oder Nachteilen, Sätze,
die ein Dürfen und solche, die ein Können ausdrücken.
Ziffer 7 beinhaltet, daß alles, was nicht ein Glied in der
Kette „Tatbestand — Rechtsfolge“ ist, nicht die Kraft hat, gelten
des Recht zu tragen, denn nur der hypothetische Bau bringt die
Vermittlung zwischen dem raum- und zeitlosen Reiche der Normen
und dem Leben zustande. Die bloße Konstatierung einer Rechts-
widrigkeit kommt allerdings auch als Rechtsfolge in Betracht.
Ziffer 8 befreit das Gesetz von der Aussprache alles dessen,
was sich beim Durchdenken an die Denkobjekte von selbst an
schließt. Dazu gehört insbesondere der Zusammenhang der Denk
objekte — das System derselben — und die Auseinandersetzung
der Konsequenzen.
/
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